דברי מלכיאל ה קנח

ימי חשבון וגם כי טרדותי רבו לזאת אשיבנו בקוצר. הנה מעכ"ת הביא דברי שו"ת ר' משולם מאיגרא חיו"ד סי' כ"ד שכתב דבמלוה לבנות בית הוי ריבית ומייתי לה מדברי הש"ך סי' קס"ו באומר לחבירו בנה לי חורבה זו ודור בה עד שאשלם לך דהוי ריבית וכן מסי' קע"ג סט"ז לענין אם האחריות על הלוה דהוי כמעותיו. ולענ"ד העיקר דגם בבנין על קרקע שייך הת"ע והיינו שישומו כמה היתה שוה הקרקע להשכירה בכל שנה וכמה ניתוסף על שיווי השכירות ע"י הבנין שבנה שם והוי כעין הא דמפריז על הקרקע ועל הספינה בב"מ (דף ס"ט ע"ב) ובסי' קע"ז ס"ה ו' שע"י שמשביח את הקרקע והספינה בכסף המלוה מתרבה שכרם ואטו אין יכולים לעשות שותפות בעסק בנין והש"ך סי' קס"ו מיירי בהלואה גמורה שבונה עבור בעל הקרקע והוא זוכה בהבנין ומתחייב לשלם עבורו תיכף ובעד זה שממתין לו החוב הוא דר בבנין שלו והוי אגר נטר גמור. אבל בנ"ד שעשו הת"ע הו"ל עסק משותף כד"ת. ומה שטעון דהוי משכנתא בלא נכייתא זה שייך אם היו עושים רק את השטר משכנתא שעשו. אבל כיון שעשו גם כתב באופן אחר ובתו"ע שוב אין כאן איסור ריבית כלל. והמשכנתא נראה שנעשתה רק כדי שיהא בטוח במעותיו מה שיגיע לו ממנו ע"פ ד"ת והוי שטר אמנה

ומה שטען הבעה"ב שלא יקח רווחים מהמאה רו"כ שהוזיל לו המוכר. אין בזה ממש. דהא הקונה קאי במקום המוכר ומה איכפת לו כמה נתן עבור זה. ואף אם היה נותן לו במתנה פשוט שהיה גובה ממנו כל המגיע קרן ורווחים. ולכאורה יש לדון שלא יוכלו למכור שטר עם הת"ע דהא הוי שותף בעסק ויכול הלה לומר שאינו רוצה להשתתף עם אחר רק עם זה וכדקי"ל בח"מ סי' קע"ו ס"י. אבל באמת ז"א דכיון ששותף זה אינו עוסק בעסק זה. רק שיש לו חלק בריווח שפיר יוכל למכור זכותו לאחר כי מה נ"מ להשני אם זה יקבל הריווח או זה וכ"כ הט"ז בח"מ שם ושאר אחרונים וע"ש סעיף ל"ט ולא שייך סברא דראשון נוח לי והשני קשה הימנו וההכרח לקצר וכן עמא דבר למכור חובות כאלה בלי שום פקפוק

ולכאורה י"ל דכיון שהשכיר לו ביתו עד שישלם החוב א"כ אינו יכול להשכיר לאחרים כדקיי"ל בח"מ סי' שט"ז וגם דהמשכיר יכול לטעון שהוא קודם כדקי"ל התם. אבל ז"א דהא הכא אין השוכר דר בעצמו רק יש לו רשות להשכיר לאחרים כדי לגבות הרווחים שלו. ועוד דכמו שהמלוה היה יכול להשכיר למי שירצה. כן יכול להשכיר להאיש שקנה ממנו את החוב. ועוד דבנ"ד נראה שבאמת אין המלוה משכיר הדירות ונעשה זה רק לבטוחות כמש"ל. לזה פשוט שאין ממש בטענת הבעה"ב

ומה שטען הבעה"ב שהיה יכול לקנותו בעד ח' מאות אין בזה ממש דאף בקונה מעכו"ם יש מקום לדון בזה ובפרט בקונה מישראל דמאי חזית דדמא דידך סומק טפי. ואף בהסך שקנה דעת הש"ך בח"מ סי' ס"ו סקע"ג וסי' קע"ה סקנ"ה שאין ללוה דין בר מצרא בקניית שט"ח ודלא כהמבי"ט ע"ש. אלא דאפילו להמבי"ט אין שייך לתבוע מה שהיה יכול לדחוק המוכר למכור בפחות ובלא"ה נראה דבנ"ד ליכא דדב"מ כיון שלא טען זה תיכף בשעה שקנה וכדקיי"ל בדדב"מ שצריך לטעון תיכף כשנודע לו ע' ב"מ (דף ק"ח) ובח"מ סי' קע"ה

ולכאורה יש לדון בנ"ד דכיון שעשה שטר משכנתא פארמאלנא הרי יכול להטמין ההת"ע ולקחת כל שכר הדירות בעד רווחים ובכה"ג קיי"ל בב"מ (דס"ח) וביו"ד סי' קע"ז שאסור אבל בנ"ד משמע מלשון השאלה שעשו הכתב בחתימת יד שניהם ויודעים עוד אנשים מזה או אולי הכתב מושלש ביד שליש ולזה אין חשש בזה. ואף אם הודה המלוה בפני אנשים שנעשה באופן כזה סגי ג"כ. ולזה נלע"ד שהדין עם הקונה: סימן רח

ע"ד שאחד כתב את ביתו על שם חבירו שיהי למשכנתא כי לוה ממנו סך מסויים וגם נתן לו שטרות ובטחונות על ההלואה ההיא. ואח"כ נולדו ביניהם סכסוכים ויקבלו בקאג"ס לקיים ככל אשר יגמור ביניהם פלוני ופלוני והאנשים האלה פסקו שיתן הלוה סך י"ח מאות רו"כ והמלוה ישיב לו כל אשר בידו משלו. והנה הלוה מכר חצי ביתו והמלוה כתב המחצה הזאת על שם הקונה וקיבל הכסף י"ח מאות רו"כ לעצמו והמותר השיב להלוה ואמר בפירוש להלוה כי עתה אין לו עליו שום טו"מ ויכתוב לו מחצה השני מהבית וישיב לו השטרות והבטחונות שלו. ועתה חוזר בו ואינו רוצה להשיב לו באמרו כי תובע ממנו עוד איזה סך ואינו רוצה לקיים כפי פסק הנבררים

הנה מצד מחילה אין לדון כאן דהא יש מחלוקת הפוסקים אי מהני מחילה במקום שטר בח"מ סי' רמ"א וי"ל שהוא מוחזק בזה דאף אי נימא שאינו יכול להוציא מיד הלוה אבל הלוה אין יכול לכופו שיחזיר לו זכיותיו ומ"ש כת"ר מדברי מהרי"ט חאה"ע סי' כ' דכיון שא"ל שאין לו עוד עליו שום טו"מ ושיחזיר לו שטרותיו הויא מחילה. לענ"ד בנ"ד לא הוי מחילה דהא אמר זה רק ע"פ מה שפסקו לו הנבררים אבל לא מה שיודע בלבו חשבון המגיע לו ואמר לו שיקיים כפי הפסק שלהם אבל לא אמר שמוחל לו. ומה שקיבל בקאג"ס לקיים ככל אשר יפסקו הנבררים. יש לדון דכיון שהיה הבית ממושכן אצלו וזה הוי קנין בגוף הדבר כדקיי"ל שהמלוה יש לו קנין בהמשכון. וא"כ הו"ל להקנות בפירוש להלוה את זכותו שיש לו במשכונו וכדקיי"ל בח"מ סי' י"ב ס"ז שצריך שיקנה לו גוף החפץ שדנין עליו וכן שיתחייב למחול וכמ"ש בתומים ונה"מ שם שהעיקר כהט"ז סי' ר"ג בזה שאף למחול צריך שיתחייב בפירוש. ועוד נראה דכיון שקנין הנתבע הוי רק קנין דברים כי לא נתחייב בפירוש ממילא גם התובע יכול לחזור בו מקנינו דהא לא קיבל בק"ס רק בשביל שהיה סבור שגם הנתבע לא יוכל לחזור בו. וע' רדב"ז סי' כ"א ס"ג ויש לחלק. ובכ"ז נראה שיכול לחזור דהוי קנין בטעות כי היה סבור שגם השני לא יוכל לחזור בו

אבל באמת ז"א דמה שכתב את הבית על שם המלוה הוי רק שטר אמנה ואין בו ממש ואין זה בגדר משכון כלל ואין לו בזה קנין ואדרבא כשתובעו הלוה שיכתבנו לו אסור לו להשהותו וכדין שטר אמנה דהוי עולה כדאיתא בכתובות (דף י"ט) ובפרט שיש לו שטרות על חובו לבד שטרו שעל הבית וכה"ג איתא בב"מ (דף ע"ב) ששטר מכירה שנעשה שלא כדין לא ניתן לכתוב ואין לו דין שטר כלל. ונראה שאף אם מגיע לו עוד איזה סך מחובו יש לדון שאין יכול לעכב הבית על שמו. דאף להפוסקים בח"מ סי' נ"ג שהמלוה יכול לעכב שטר על סך גדול אף שכבר נפרע איזה סך עד שישלם לו כל המגיע היינו רק בשטר שנעשה מתחילה כדין אבל שטר שנעשה מתחילה באמנה ודאי שאסור להשהותו. אך כשמגיע לו עדיין חובו יכול לומר שרוצה לגבות חובו ע"י שימכור את הבית ע"י ב"ד. כי אם יכתוב הבית על שם הלוה לא יוכל למכרו ע"פ ב"ד. אבל עכ"פ אין לו בבית שום קנין. ומה שצריך שיתחייב למחול הנה זה מעשים בכל יום שעושים קאג"ס סתם בכל פשרה. ותמוה לומר שיתבטלו כל הפשרות שעושים רבנים גדולי תורה. אבל הכוונה שמתחייבים שני הצדדים לקיים ככל אשר יפשרו הפשרנים וכעין הא דקיי"ל בח"מ סי' קצ"ה ס"ה שכשעושים קנין סתם ודאי כוונתם לעשות באופן המועיל וה"ה הכא כיון שנהגו לקנות בק"ס סתם על פשרה ודאי הכוונה להתחייב לקיים ככל אשר יפשירו. ואף מי שאינו בן תורה מ"מ כוונתו לחייב א"ע באופן המועיל תמורת הסודר שקונה ובכה"ג חייב לקיים אף שיש שטרות ת"י. ע' באחרונים ס' י"ב ס"ח ועוד דבנ"ד ודאי לפי טענת הנתבע הגיע להמלוה