דברי מלכיאל ד רו

כלל מזה לדקדק כ"כ. וא"כ שפיר המחילה קיימת. ואין לנו לחוש שמא חזרה דאמרינן דכהימנותה קיימא. וגם י"ל כיון שבשעת נישואין לא חזרה בה. לא נתחייב לה כלל הכתובה רק כשתתגרש ולא כשתתאלמן. וא"צ כלל עוד למחילה. וגם כיון שנתרצתה שעה אחת שוב לא תוכל לחזור. ואף שכתב המהרי"ט והסכים לו הקצה"ח סימן י"ב דמחילה בלב לאו כלום הוא: היינו היכא דליכא אומדנא דמוכח שיהא גלוי האומדנא לכל העולם כמו יאוש ע"ש. והכא שכתבה לו שטר ע"ז מקודם. בודאי אומדנא גדולה היא שמחלה לו. וא"כ לא מהני לה חזרה כיון שנפטר כבר מהחוב שלה

אך נראה דבאמת במחילה בדשלבל"ע א"צ חזרה כלל. דמעצמה בטלה. דרק במוכר אמרינן דקאי בהימנותיה בב"מ (דף ט"ז) דכיון שמכר לו ולקח דמים שייך קאי בהימנותיה. וכ"כ הרשב"ם ב"ב (דף ע' ע"ב) גבי מוכר ארעא ודקלי ואין לו דקלים שאם אינו קונה דקלים עבורו הוי מחוסר אמנה ע"ש. אבל מחילה הוי דברים בעלמא ודברים אין בהם משום מחוסרי אמנה. ואף דגם במתנה אמרינן בב"מ שם דשייך דליקו בהימנותיה. י"ל דהתם כיון שכבר ירד לתוך הקרקע בתורת שהיא שלו וסמכא דעתיה עלה. משא"כ במחילה שאין שייך זה. וכ"נ מדברי הר"ן שם בתשובה שכתב להוכיח דא"י למחול מהך דשובר על שטר מאוחר שיכתבו על העתיד להתחייב. וכתב דא"ל דמ"מ יוכל לחזור וכדאמרינן בפירות דקל שעד שלא באו לעולם יוכל לחזור בו. ליתקון במעכשיו שא"י לחזור בו כמ"ש הרמב"ן בפרק האומר בקידושין עכ"ד. משמע דאליבא דאמת עדיף טפי שא"צ לחזור בו רק ממילא בטל הדבר

ובר מן דין אין ראיה מהך דב"מ (דף ט"ז) דשם הוי דווקא באופן דטרח לקנותה וכה"ג דאמרינן דטרח לאוקמא בידו. אבל אם נפלה בירושה דאתיא ממילא ל"א הכי. ובמתנה איכא פלוגתא ע"ש. וא"כ הכא דלא טרח כלל לא שייך זה. וכן מחלק שם להדיא בין הך דלוקח מגזלן לאומר מה שאירש מאבא מכור לך דהתם לא סמכא דעתיה הכא סמכא דעתיה. וע"ש במהרש"א על תד"ה בההיא מש"כ בזה ג"כ. ובאמת צ"ע שם בסוגיא דמאי קושיא ממה שאירש מאבא דלא שייך טירחא דהא גם בגזלן אי נפלה קמיה בירושה לא קנה לוקח, וצ"ל דעיקר הקושיא ממה שתעלה מצודתי. וא"כ צריך להבין פירש"י אהא דלא סמכה דעתיה שפירש דמי יימר שיירש מאביו ע"ש. דמ"מ יקשה ממצודה. ובל"ז היה אפשר לומר דמצודה. ג"כ אינו בידו כ"כ כמו לקנות שדה מבעליה. ורש"י נקיט קמא שנזכר בברייתא. אבל השתא דעיקר קושיא ממצודה. דברי רש"י צ"ע. ואפשר לומר דבאמת קושית הש"ס היתה גם מירושה וירושה ומצודה שוין דהא גם במצודה ליכא טירחא דמשמע דאיירי שהמצודה כבר פרוסה דקאמר מה שתעלה. וגם לא הוי בידו. משא"כ לקנות שדה דהוי שפיר בידו כמ"ש התוס' בב"מ (דף ע"ג ע"ב) ד"ה התם בידו. דאם לא יקנה בזול יקנה ביוקר ע"ש. והמקשן היה סובר דדווקא התם שמכרה לו סתם בתורת שהיא שלו. לזה צריך הוכחה דטרח לאוקמיה קמיה דהא וודאי בשעה שמכרה לא היה בדעתו לקנותה אח"כ שהרי גזלה. ואף דקרי ליה בב"מ (דף ע"ב ע"ב) ניתן ליכתוב מהאי טעמא. מ"מ ז"א רק על שם סופו אם יוכלו הבעלים להוציאה מידו. משא"כ במוכר מה שיירש מאביו סבר המקשה דל"צ שום הוכחה לזה דבוודאי קאי בהימנותיה ומקנה לו אותו הדבר. כיון שבפירוש מכר לו הדבר ההוא. אבל המתרץ דוחה דהכא גרע טפי דמעיקרא אינו קנין ולא סמכא דעתיה דהלוקח משא"כ הכא דמעיקרא קנה בקנין גמור. ועתה ממילא סמכא דעתיה שיעמידה בידו ועדיף משדה זו לכשאקחנה וכמ"ש המהרש"א בתוד"ה בההיא הנאה ע"ש. (שוב מצאתי בשטמ"ק שכתב כמעט ככל הנ"ל. ות"ל שכוונתי לדעת הראשונים)

ועדיין צ"ע דברי רש"י שפי' הסברא דלא סמכא דעתי' שאין ברור שיירש. דהו"ל לפרש הסברא משום דלכתחילה קנה בקנין גמור וכבר באה לידו וכמש"ל. ונראה שכוונתו דהא הכא מקשה על רב דס"ל אדם מקנה דבר שלב"ל. וא"כ אכתי קשה. ולזה הוצרך להך סברא. ואף דרב ס"ל אף בשדה זו ע"ש. מ"מ התם הוי טפי בידו שיכול להרבות בדמים וכמ"ש התוס' בב"מ (דף ע"ג ע"ב) וכמש"ל. אך הא מייתי שם מלאחר שתמות אחותך. וי"ל דרש"י קאי ארבא. ואיהו ס"ל לקמן דדוקא בשדה סתם משום דסמכא דעתיה. ולזה פירש"י סברא זו. משא"כ לרב דס"ל אדם מקנה דשלב"ל בלא"ה. ע"כ לא ס"ל כהאי ברייתא וכמ"ש התוס' שם

עכ"פ נתבאר שם דלא שייך סברא דליקו בהימנותיה רק היכא שסמך דעתו עליו לגמרי שמכרו לו בהחלט וגם כבר באה לידו וכ"כ שם בשטמ"ק. וגם צריך שיטרח לאוקמא קמיה וכנ"ל. אבל בדשלב"ל לא שייך זה ורק כשתפס במכר הוי שלו משום דהוי מחוסר אמנה. אבל במתנה מרובה דהוי רק דברים בעלמא ואף משום מחוסרי אמנה אין בו. בוודאי אין צריך חזרה כלל וכדאיתא בירושלמי פרק הזהב הובא בב"י סי' ר"ד דרב מפקיד לשמעיה אי אמינא לך למיתן מתנה מרובה לא תתן עד דתימלך בי תניינות. (וזה יש לדחות קצת ע"ש בירושלמי) הרי דאין לו להעמיד בחזקת שעומד בדיבורו. משא"כ במתנה מועטת שכ' התוס' בב"ב (דף קכ"ג ע"ב) דמתנה מועטת במכירי כהונה מיקרי מוחזק והיינו כנ"ל. ולזה כתבו התוס' בב"מ (דף ו') ד"ה והא הכא דכשתקפו כהן במכירי כהונה אין מוציאין מידו והיינו משום דבכה"ג אי תפס לא מפקינן כמו בדשלב"ל במכר משא"כ במתנה. ואף דבנ"ד כתבה שטר. מ"מ האי שטרא חספא בעלמא הוא אם תחזור בה. גם מ"ש שלא התחייב לה כלל מתחילה. ז"א דהא מעצמו מחוייב מתנאי ב"ד בין בגירושין בין באלמנות. ואין לנו לפטרו רק מצד מחילתה. ומחילתה לאו כלום היא כנ"ל. ואף אם היא סברה שאין לה כתובה. מ"מ הא קיי"ל בכתובות (דף נ"ו) דאף אי סברה דלית לה מ"מ אית לה בתנאי ב"ד. ואף דיש לחלק דשם הוי מחילה בטעות דסברה שיכולה למחול ע"ש. מ"מ הכא י"ל ג"כ דסברה דיכולה למחול דשלב"ל ואי הוי ידעה היתה מכוונת לזכות בחיובו לה

אך עדיין י"ל דאף דא"י למחול דבשלב"ל מ"מ להתנות יכול כמבואר בסי' ר"ט והכא היה תנאי ביניהם שהוא לא יירשנה והיא לא תגבה כתובה לכשתתאלמן שנראה מתוך השטר שזה כנגד זה עשו. ובזה יש לישב שטר סילוק דידן שכותבים קודם אירוסין שנתחבטו האחרונים בזה. וכ"כ באבני מלואים סי' צ"ב המגיה ובס' בית יעקב להנה"מ על אה"ע ע"ש. ולזה גם כאן תנאי הירושה קיים אף שהיה קודם אירוסין מפני שיכול להתנות. שדעת הרבה פוסקים דבירושה אין מועיל תנאי דחכמים עשו חיזוק לדבריהם יותר משל תורה ע' סי' צ"ב בב"י ובב"ש. מ"מ הרי היא מוחזקת ושפיר התנאי קיים אצלה. רק שצ"ע דלכשתמות י"ל דהנכסים בחזקת הבעל קאי כיון שהם אצלו לאכילת פירות וכל מה שיצטרך. ובנפל הבית עליו ועל אשתו קיי"ל בב"ב (דף קנ"ח) ובאה"ע סי' צ' דנ"מ בחזקת יורשי האשה ונל"ב יחלוקו ע"ש. מ"מ הכא הנכסים שלא היו באחריותו כלל בודאי הוי בחזקתה. ושפיר גם בכתובה התנאי מועיל וכנ"ל וכדעת המרדכי. וגם די"ל בנ"ד הוי כמכר כי הבעל לא רצה לישאנה רק באופן כזה ולא מיקרי מתנה: