דברי מלכיאל ד רה

שם דש"ס דילן ס"ל דשרי. לענ"ד ז"א די"ל דגם לש"ס דילן הוי ספק אם הוי דרך הנאתו בכה"ג. ומטרדותי ההכרח לקצר

סימן קנג

ע"ד מה שהבאתי בחיבורי ח"ב סי' קל"ח שהקשו לי בחיבורי ח"א סי' ק"ג דבקדש לי גרושה ליכא לפ"ע דהא קידש ולא בעל אינו לוקה. והקשה כבודו למה לא השבתי בפשיטות דמ"מ איכא איסור דרבנן כמ"ש התוס' ביבמות (דף י'). וא"כ יש גם לפ"ע כמ"ש התוס' בע"ז (דף כ"ב). הנה הו"ל להקשות בפשיטות על דברי שם דהא גם בחד עיברא כתבו התוס' בשבת (דף ג') דאסור מדרבנן אבל באמת לק"מ דבב"מ (י') איתא דבעינן שיהא בר חיובא מדאורייתא יעו"ש. ומה שהקשה דלפמ"ש הברית אברהם סי' קכ"א דבקידש ולא בעל הוי כחצי שיעור ואנן קיי"ל דח"ש אסור מה"ת. א"כ יש כאן איסור תורה. י"ל בפשיטות דהאי סוגיא דב"מ (דף י' ע"ב) אזלא אליבא דריש לקיש ע"ש. ור"ל ס"ל ביומא (דף ע"ד) דח"ש אסור מדרבנן. והנה בגוף סברת הב"א יש לדון. ובאשר אין זה נ"מ לדברי בחיבורי אקצר

סימן קנד

ע"ד שכתבתי בחיבורי ח"ב סי' קל"ג דקרוב הוי במשהו יותר ממחצה. לכאורה יש להקשות מקדושין (דף י"ב ע"א) דאיתא שם דאלף ותקל"ו הוי קרוב לאלפים דכל יתר מפלגא מיקרי קרוב. ופירש"י יתר מפלגא מאלף השני. משמע דבעינן שלשה רבעים. אך ז"א דא"כ למה נקיט פלגא הול"ל תלתא ריבעי. ועכצ"ל דהכא ליכא למימר דפלגא מיקרי מכל הסכום. דא"כ כשיהי' מעט יותר משני אלפים נקרא את זה ד' אלפים. וכן באלף ותקל"ו נימא שזהו קרוב לג' אלפים. ועכצ"ל דכיון שאלף הוי מספר שלם. אין שייך לצרף זה לחשבון. ורק מה שיש יותר מאלף אם הוא יותר מת"ק מיקרי קרוב לאלף. ולזה באלף ותקל"ו הוי קרוב לאלפים. ומוכח מזה כדברינו בחיבורי שם בע"ה: בחיבורי ח"ג סי' כ"ז בד"ה והנה כתוב יחד עם אנכי. והוא ט"ס. וצ"ל יחד עם רני עקרה. וע"ד מ"ש בחיבורי ח"ג סי' כ' שצו"ג הוא נדחה. כ"כ הב"י ס"ס תקי"ט

סימן קנה חודש מנ"א תרל"ד

ע"ד אחד שנתקשר עם אשה שהיה לה בית וש"ד והוא נתן לה מאה זהו' וש"ד ועשו ביניהם כתב שהותנה ביניהם שאם תמות היא לא יירש הוא ואם הוא ימות לא תירשנו רק המאה זהו' וש"ד יוחזר ליורשיו. ונכתב שנעשה באוהיו"מ ע"פ תקחז"ל ושכל ספק בלשון יהא נידון לטובת בעהש"ט ולא יופסל מטעם שום גריעותא בעולם. והנה מת הוא ואח"כ היא. ובאו יורשיה למכור הפלאץ שלה. והוציאו יורשיו הכתב הלז לתבוע המאה זהו' וש"ד כי בכתב הנ"ל שיעבדה את הבית שלה לפרעון מאה זהו' הנ"ל. ויורשיה טענו כי מעכבים המאה זהו' בעד כתובתה. ואף כי כבר נאבד שטר כתובתה מרוב הימים. בכ"ז עדיין לא נפרעה כתובתה זולת המאה זהו' הנ"ל. ויורשה טוען שהרי נעשה ביניהם שלא תקח כתובה ושתשלם לו המאה זהו' הנ"ל

והנה לכאורה אף שלשון הכתב אינו ברור. כי מה שייך לשון ירושה לאשה כשמת הבעל. בכ"ז הא כתב שלא יופסל השטר משום גריעותא בעולם. וע"כ הכוונה שיפטר מפרעון הכתובה. דאל"כ בודאי לא תירש אותו. שנית דאין תביעת הכתובה כלום דהא היתה צריכה לישבע. ואין אדם מוריש שבועה לבניו. שלישית דהא אין לפנינו שטר כתובתה ואולי כבר נפרעה דהא אצלינו הוא מקום שכותבין כתובה וכמבואר בש"ע סימן ק' סעיף ו' באה"ע ואף שי"ל שלא נזהרה מצד שסברה שאין כתובתה כלום ע"י כתב הלז. בכ"ז א"כ כבר מחלה כתובתה. ואף דהוי מחילה בטעות אם נתפוס שהכתב בטל מצד שאינה יכולה למחול על כתובתה. מ"מ הא בזביני מהני מחילה כי היכי דליקו בהימנותיה כדאיתא בב"מ (דף ס"ז ע"ב) ובתוס' שם ד"ה התם ובב"ב (דף מ"א ע"א) ד"ה אמר. אבל באמת ז"א דהנה הכתב אין בו ממשות כיון שנכתב בשעת התקשרות ולא בשעת כתיבת הכתובה. ואז אף אם היתה מוחלת לו בלשון המועיל לא היה בו ממש. כי איך תמחול לו דבר שלא בא עדיין לידי חיוב. והא קיי"ל דגבי פירות נכסיה וירושתה אף שיכול לסלק א"ע אחר אירוסין אבל קודם אירוסין א"י לסלק כיון שלא בא עדיין כלל לרשותו כמ"ש הר"ן ר"פ הכותב וכ"כ הרשב"א בתשובה הובא בב"י סימן צ"ב וכ"פ שם בש"ע להדיא. וכ"ה בש"ע ח"מ סימן ר"ט ס"ד שאין יכול למחול דבר שלא בא לעולם והוא מתשובת הר"ן סימן כ"ג במעשה שמחל כל מה שיתחייב לו בנו ואח"כ נתחייב לו ופסק שאינו יכול למחול. והיינו ממש כעובדא דילן

ואף שי"ל לכאורה שא"צ לכ"ז. דהא בלא"ה קיי"ל דכל הפוחת מכתובתה תנאו בטל וכדקיי"ל בש"ע אה"ע סימן ס"ו ס"ט ולא מהני בזה מחילה. רק די"ל דשאני הכא דהא עיקר טעם כתובתה הוא שלא תהא קלה בעיניו להוציאה. א"כ כשיתנה שאם תתגרש תטול כתובתה רק אם תתאלמן לא תטול. התנאי קיים. וכן מצאתי אח"כ במרדכי פ' נערה סימן קס"ג שכ"כ להדיא דבכה"ג שרי למכור ולמחול כתובתה והובא בב"ח סי' ס"ו וצ"ו ובח"מ וב"ש בס' צ"ו ע"ש ולפ"ז י"ל דלכאורה קשה אמאי א"י למחול דבר שלא בא לעולם הא אם בא הדבר לעולם ותפסו לרשותו שפיר המקח קיים כדאיתא בב"מ (דף ס"ו ע"ב) וכן קיי"ל בסימן ר"ט ס"ד. והיינו משום דקאי בהימנותא. כמ"ש התוס' שם. וה"נ הכא כיון שהוא מוחזק הול"ל דהמחילה קיימת. ובפרט בשטר שכתב הרמ"א בסימן ר"ט ס"ד בשם תה"ד דשטר מהני בלא תפיסה. רק כבר כתב שם הסמ"ע דאיירי כשמסר השטר אח"כ. ואף שהט"ז חולק עליו. מכל מקום דבריו צ"ע. דמה סברא היא זו וכבר השיג עליו בנה"מ בזה ע"ש. רק מה שהקשה מב"מ (דף ט"ז) דפריך גבי חזר ולקחה דל"ק בשטרא דחספא בעלמא הוא והדר פריך ממה שאירש מאבא. לע"ד לק"מ דשאני התם דמעיקרא כתב לו השטר שהוא מוכר השדה הלז מעכשיו שהיא שלו. וזה בודאי חספא בעלמא. משא"כ שכותב לו בשטר שמקנה לו כשיבוא לעולם או לידו. וכההיא עובדא דההוא גברא דזבנה לכתובתא דאימיה דקאי עלה הבעל העיטור כמ"ש הט"ז שם וז"ב. וע"כ צ"ל דהכא כיון שאח"כ נתחייב לו הרי זה כמו שביטלו בעצמם את המחילה שנעשית מקודם. וחזרו בהם מהמחילה. וא"כ זה לא שייך הכא בכתובה שאף שבשעת החופה כתבו הכתובה. היינו כדי שיהי' לה במה לגבות אם תתגרש. ושפיר התנאי בתקפו. ואף שהנ"ש פירש מ"ש בכתובה בחיי ובמותי דהיינו על גירושין ואלמנות. מ"מ הרי יש לפרש גם בע"א כמ"ש שם הנ"ש. וכתבוהו שלא לשנות משאר נוסחי כתובות. וגם כי הני ספרי לא ידעי