דברי מלכיאל ד ר

החצר חזקה במי גגו. פי' שהוא כעין שכירות ששכר רשות חצירו כל זמן שיצטרך אליו בשביל מי גגו. ואמדינן דעת בעל החצר שלא הקנה חצירו באופן שיהיה תלוי בדעת בעל הגג אם לסתום צינורו או לא. רק שכ"ז שיעמוד הגג יש לו זכות בו. אבל אם רוצה לסתור הגג בודאי אדעתא דהכי לא שעבד לו גגו לזה. כיון שאין לו קנין בגוף הגג רק חיוב על מי גגו כמ"ש הנתיבות כנ"ל. אבל דעת הנ"י והריטב"א הוא שהקנה לו גגו למימיו ויש לו קנין בגוף הגג. לזה א"י לסתור הגג ואף שאם נפל הגג נראה דהוי כדין שוכר בית זה בסימן שי"ב דנפל אזדא ליה. אבל אם רק נתקלקל ושמו עליו מחויב לתקן ע"ש. וה"נ הכא דוקא כשנפל לגמרי. וכן מפורש בנ"י שם שהקנה לו הגג למימיו. ונראה שזהו כוונת הנ"י שם שכ' אם נפל הגג ע"ש שאין לזה מובן. ובכתונת פסים מחק זה אבל נלע"ד שחיסר תיבות אזדא ליה. ומ"ש אח"כ בעל החצר מעכב הוא דיבור אחר וכדמסיים עלה הריטב"א בשם רבו, ומתחילה התחיל אמר המחבר ע"ש. עכ"פ לדינא נלע"ד כמש"ל דהרא"ה וריטב"א פליגי בהאי סברא אי משום חיוב או קנין בגגו

ולפ"ז בנ"ד דאמרינן שהקנה להם בור למימיו נראה דכל שלא נפל לגמרי הוי שמו עליו ויש לו קנין בו. וגם בנ"ד לא דמי לגג ובית. דשם אם נפל אזדא ליה. אבל בור עיקרו הוא המקום בקרקע. וזה לא ימוט לעולם. ואם נפל בו עפר אפשר לתקנו. ולא שייך לומר דאזדא ליה כיון שמקור המעיין הוא שם. ולזה כופין זא"ז לתקן הבאר אם מצד הקנין כנ"ל או כדין שארי שותפים שכופין זא"ז בדבר שלטובת שניהם כדקיי"ל ס"ס קע"ת. וכ"ה בסימן קס"ג שבני העיר כופין לחפירת בורות. ואף דשם נראה דהוא רק בבנה"ע ולא בני חצר. היינו רק לענין חפירת באר חדש. אבל בתיקון הבאר הישן המשותף לשניהם וידוע לכל שהוא טובת שניהם ודאי כופין זא"ז

ולענין הדרך נראה דממ"נ מהני. דאם הקנה להם זכות זה אחר הקנין הא מוכר בעין יפה ונתן להם דרך כדקיי"ל בסימן רי"ד. ואם שיירו זה בשעת המכר. כיון שפירשו בשטר הרי יש להם דרך כדאיתא שם. ואף דהכא הוצרכו לפרש משום שגוף הבאר נמכר לו וגם בשביל פרטי התנאי. מ"מ לשון רשות לשאוב מים משמע דרך צד הבאר שסמוך לחצירם ובפרט שהחזיקו כן עד עתה וטוענין ליורש. אלא דמטעם חזקה לחוד יש לדון משום דלא קפדי אינשי בכה"ג ואקצר כי נראה בנ"ד שאין יכולים לגדור הדרך

והנה בסימן קע"ג ס"ג בהג"ה הובא בשם הרשב"א שאם חלקו ונשאר הבאר לאחד ושוב נתן רשות לשני להשתמש ולשאוב מהבאר אם נפל אזדא חזקתו ואין לו זכות אף במקומו. ואם היה מתחילה לשניהם אז המקום של שניהם רק הדרך אבד. ואם נתקלקל על שניהם לתקנו ע"ש. והמקור מהא דב"מ דף ק"ג) אושלן האי גרגותא ונפלה לא בני לה ולכאורה צ"ע דזה רק שם גבי שאלה דהוי רק שעבוד לפירות וא"כ לא שעבד לו רק האי גרגותא וכמו בבית זה גבי שוכר אבל הכא שהוא שותף עמו בגוף המקום. אף כשנפל לגמרי יכול לכוף את חבירו לתקנו כדין שותפים בסימן קע"ח וכמש"ל. וא"כ האיך אבד הדרך אל הבור כיון שלא אבד זכות הבאר ושוב ראיתי בנתיבות שנתקשה ג"כ בדין זה. וכתב דאולי איירי הרשב"א שנתן לו הדרך בפירוש רק לבאר זה ע"ש. עכ"פ שמענו דבנ"ד אם נפל הבאר לגמרי אין לכופו לתקנו כיון שהרשות לשאוב נתן אח"כ וכהא דהאי גרגותא ולא בתורת שיור וכמש"ל. ומ"ש בשטר שאם יתקלקל יתקנוהו. היינו רק בקלקול ששמו עליו ולא בנפילה כמש"ל. וא"ל דא"כ ל"ל לפרושי. ז"א דלאו כ"ע דינא גמירי. ובררו דבריהם שהתיקון יהיה כפי חלקם בבאר. ועוי"ל דכיון שהמוכרים היו ג' אחים הו"א שהלוקח יתן חלק רביע והם ג' חלקים. ולזה הוצרכו לפרש שהלוקח יתן החצי בתיקונו

סימן קמז כבוד הרה"ג מהר"ג הכהן נ"י רב דק' קאליבעל

ע"ד מי שיש, לו שכיר בעסק יער למכור עצים ומכר השכיר עצים לאחד בהקפה. ואח"כ קנה השכיר לעצמו מהאיש ההוא חציר וא"ל שהחוב שמגיע ממנו בעד העצים יהי' בתור ד"ק על החציר. ועתה חפץ השכיר לחזור בו מקניית החציר ודן מעכ"ת שקנה עכ"פ למי שפרע משום דהוי חוב מחמת מכר

לדעתי נראה שאין כאן שום קנין דהא קונה העצים נתחייב מחירם לבעל היער ולא לשכירו. וגדולה מזו מצינו בב"ק (דף ק"ב) שהמוכר מקנה הקרקע לבעל המעות אף שאינו יודע שהוא שליח. וע' ח"מ סימן קפ"ג ובאחרונים שם. ומכ"ש הכא שהקונה יודע שהעצים הם של בעל היער. ואף אם לא היה רשות להשכיר למכור בהקפה. מ"מ חייב הקונה לשלם בעד העצים לבעל היער. רק אם יאבד החוב אצל הקונה. יתחייב השכיר לשלם בשביל ששינה מדעת בעליו. אבל גוף העצים לא קנה השכיר בשינוי זה שמכר בהקפה. וה"ז דומה להא דב"ק (דף קי"א) גזל מחבירו ובא אחר ואכלו רצה מזה גובה רצה מזה גובה. וה"ה מאכיל כדאי' בסוגי' שם. ובלא"ה בנ"ד משמע מדברי כת"ר שהיה לו רשות למכור בהקפה. וכיון שנתחייב לבעל העצים. א"כ איך יוכל השכיר לקנות במחילת וב זה דבר לעצמו שאינו שייך לעסק בעליו והרי אינו יכול למחול חוב של בעליו

ונראה שאף אם היה מגיע להקונה חוב גמור מהשכיר לא היה יכול לעכב דמי העצים בעד חובו. כי דמי העצים שייכים לבעל העצים. וע' ח"מ סימן נ"ח ס"א וסי' קכ"ה ס"ג בזה. ורק אם א"ל השכיר בפירוש שהחוב מהעצים ינוכה על החוב שמגיע לו מהשכיר. י"ל דמהני ולא יוכל בעל העצים לחזור ולתבוע מהקונה. דכיון שמחל להשכיר את חובו. הרי זה כאלו שילם לו את דמי העצים. והלא אם היה מוסר להשכיר איזה חוב במעמד שלשתן בעד דמי העצים. בודאי היה זה תשלומין גמורים. וה"ה הכא שמחל להשכיר עצמו את חובו. וכן אם היה נותן להשכיר חציר עבור דמי העצים. שפיר היה נפטר. ואף שהשכיר לקח החציר לעצמו בכ"ז אין על קונה העצים לדעת מה שהשכיר עושה בתשלומי העצים. אכן בנ"ד שלא משך עדיין החציר. רק אמר שחוב העצים יהי' ד"ק. ודאי דלא מיקרי נתינת מעות כיון שאין בידו למחול חוב זה אם לא שיבוא לידו תשלום החוב. ואין כאן אף מש"פ על השכיר

ונראה שאם היה אז מגיע להשכיר איזה סך בעד שכרו מבעליו וניכה זה בעד החוב שקיבל על חשבונו מקונה העצים. פשוט דהוי קנין למי שפרע דהוי כתן מנה לפלוני דהוי קנין מעות כדאיתא בקדושין (דף ז') ובח"מ סימן ק"צ. ולדעת המחנה אפרים הוי קנין גמור וע' נתיבות סימן ר"ד וה"נ אומר לשכיר שישלם לבעליו עבור חובו. ואף שלא א"ל בפירוש שיתן כסף. מ"מ ע"י שא"ל שמקבל החוב ע"ח. ממילא מובן שהשכיר יקבלנו בחשבונו עם בעליו. ובודאי אין חילוק בין אם המוכר אמר תן מנה לפלוני ובין אם הקונה אמר אתן מנה לפלוני עבורך ובזה יהא נקנה לי חפץ זה והלה הסכים לדבריו. ואף אם בעת המכירה לא היה מגיע להשכיר מבעליו רק אח"כ ניכה משכרו על חוב זה ג"כ הוי כמתן מעות. וכן אם יש לו מקום מיוחד שמחזיק שם את כסף עסק בעליו. ונתן השכיר מכספו לתוך כסף בעליו נגד החוב הלז ג"כ הוי שפיר קנין מעות דהא קיי"ל גבי פקדון שהנפקד מקנה המקום לבעל