דברי מלכיאל ד קצט

בדשלב"ל כמבואר בפוסקים ע' סי' ר"ט וסי' של"ג. אך א"צ לזה דבזיז האויר נקנה עם הזכות שבגוף הזיז, ובחלון הוי רק היזק ראיה ומהני מחילה. וממילא נאסר לו אח"כ לבנות נגד חלונו. ועוי"ל דבנ"ד דרך להוריד הדלי עד קרקע הבאר והוי תשמיש בגוף הקרקע. אבל המים הוי דשלב"ל דהא המים מתחלפים בכל עת

ואף דבסוף השטר כתוב שנעשה באוהיו"מ ע"פ תקחז"ל וא"כ צריך לתלות שבודאי נעשה באופן שהקנה לו באר למימיו וכדומה. ואף אי נימא שלא ידע איך מועיל וא"כ אין מועיל הכתיבה בזה. מ"מ ליהוי כקנין אודיתא וכמ"ש החו"י סימן מ"ז ובעבוה"ג סימן נ' לענין סילוק שמועיל מ"ש בכאוהיו"מ אף שידוע שלא נעשה באופן המועיל. ובאבני מלואים סימן צ"ב ס"ק ה' השיג עליו דבדבר שאין בו תורת קנין כגון בדשלב"ל לא מהני אודיתא ע"ש. ובמק"א כתבנו בזה. ועתה נראה בישוב דברי העבוה"ג לפמ"ש השבו"י ח"ב סימן קנ"ב דמ"ש בשטרות בת"כ בפ"מ היינו שמקבל על עצמו שיהיה כמו אם עשה כן אף שלא עשה כן בפועל. וה"נ מקבל על עצמו כאלו נעשה באוהיו"מ וכגון באומר בור למימיו או בתורת חיוב כמש"ל. והוי זה בתורת חיוב. ועדיין צ"ע אי מהני לשון חיוב על סילוק דאיירי בה העבוה"ג שם דחיוב הוא רק על נתינה ולא בסילוק

ונראה לחלק דלא מהני לשון בכאוהיו"מ רק היכא שאופן המועיל אינו מוסיף על מה שרוצה להקנות וכמו בסילוק שיועיל הסילוק שרוצה בזה. וכן לענין בת"כ בפ"מ הרי רוצה שיהא דינו כאלו קיבל ע"ע בת"כ כנ"ל. אבל הכא הרי אינו רוצה להקנות לו רק המים ולא זכות בגוף הבור. ואיך נאמר שמכוין להקנות לו הבור למימיו. וגם אם הכוונה בתורת חיוב. הא כבר כתב המהרי"ט חח"מ סימן פ"א ליישב מה שהקשו לו בב"ב (דף קכ"ט) דלא משכחינן קנין לדשלב"ל. דהא אפשר בתורת חיוב. ותירץ דהא אינו רוצה רק להקנות לו חלקו ולא יותר. ואי בתורת חיוב הו"ל אחריותו עליו דבלא אחריות הו"ל תנאי ומעשה בדבר אחד דלא מהני ע"ש. וא"כ ה"נ הא אינו רוצה רק להקנותו ולא לקבל אחריותו על עצמו בשעבוד הגוף להעמיד לו המים. ואם כי בגוף סברת המהרי"ט צ"ע לענ"ד דמ"מ מתחייב גופו ליתן לו הדבר ההוא כשיבוא לעולם. דלא גרע מאפותיקי מפורש דמחייב עצמו ומתנה לא יהא לך פרעון אלא מזו. ושוב מצאתי בקצה"ח סי' ר"ג שהביא דברי מהרי"ט הנ"ל. והנתיבות חולק עליו וכ' דמהני ע"ש. וכ"נ בנו"ב מ"ק חח"מ סימן כ"ח דמקנה בלא אחריות יעו"ש. ולא ראוהו הנה"מ והקצה"ח. אבל עכ"פ הא דעת חתן הנו"ב שם דסתמא מקבל על עצמו אחריות: וגם בלא זה נראה דבאוהיו"מ לא מהני רק לענין קנין שרוצה להקנות לו. אבל לא לחדש חיוב שאינו בגדר קנין. ועוד נראה דלפ"ז שאין אחריות עליו א"כ נימא דיורשיו אין משועבדים לזה. ואף שנשתעבד גם לב"כ. מ"מ על יורשיו לא הטיל שעבוד. ואף שמבואר בשטר דחיוב התיקון על הקונה ועל ב"כ. י"ל שזה רק כשימכור. שלכתחילה אין לו למכור זכותו. אבל בדיעבד אם מכר שוב אין עליו אחריות ואין להם טענה על הלוקח ומכ"ש על היורש שירש ממילא ואינו נכלל בשטר הנ"ל. ושוב אחרי כותבי מצאתי במהרי"ט חח"מ סימן מ"ד סברא זו לענין דמגופה של קרקע קנו מידו שזה דוקא לענין דו"ד אין לי על שדה זו שמ"מ רוצה להקנות השדה. אבל בפירות דקל שאינו רוצה להקנות רק הפירות ולא גוף הדקל. לא אמרינן שרצה להקנות לו גוף הדקל לפירות. וב"ה שכוונתי לדעתו הק'

אבל באמת מפורש בשו"ת הרמב"ן סימן ס"ז הובא בב"י ס"ס קצ"ה וברמ"א ר"ס רי"ב שאם כתב בשטר שידור פלוני בביתו דהוי דבר שאין בו ממש ואח"כ כתוב קנין אמרינן שהקנה באופן המועיל. ומבואר שם בשו"ת הרמב"ן דאיירי אף בידוע שלא ידע הכותב פרטי הדין ע"ש. וכן הובא ברמ"א שם דעת המרדכי שאם כתב שנעשה כתיקון חז"ל. הרי הודה שנעשה כתקחז"ל. והקנה לו הבית לדירה ודקל לפירותיו. הרי מפורש דאף במה שמוסיף על קנינו מהני. וכ"ה דעת הרשב"א ורבינו יונה הובאו בב"י ס"ס קצ"ה. וא"כ בנ"ד שהקנין כתוב בסוף וגם כתוב בכל אוהיו"מ ע"פ תקחז"ל. שפיר הוי כמקנה בור למימיו

ועוד נראה דהנה קיי"ל בסימן רי"ג דמוכר פירות שובך וכוורת קני משום דאמרינן דמכר שובך לפירותיו ונתבאר הטעם בפוסקים משום דהשובך טפל לפירותיו. וא"כ גם בבור נראה דהוי הבאר טפל מקומו למימיו שהוא עיקר חשיבותו. ולא דמי לדקל לפירותיו שהדקל הוא גוף החשיבות כי הפירות יוצאים מגופו וע"ש בקצה"ח. וכן למ"ש הפרישה שם שעיקר החילוק מפני שאין יוצא מגופו ע"ש. אמנם לפמש"ש הב"ח הטעם משום דמוכר פירות השובך מכר גם השובך כדאיתא בתוספתא והכי קיי"ל בסימן ר"כ ע"ש שדבריו ברורים. א"כ בבאר לא שייך זה. דמכר מי הבור לא מכר הבור ע"ש בסימן ר"כ. ולפלא שלא הביאו האחרונים דברי הב"ח דנ"מ טובא לדינא. וגם דנ"מ לענין אם הקנה לו רק מעט מפירות השובך ולא כולם. ובאמת מזה צל"ע על הב"ח. דהא עיקר דיוקם הוא ממתניתין (דדף פ' ע"א) דסתים ותני מוכר פירות שובך וכן הביא הנ"י שם בב"ב להדיא דברי הרמב"ם על משנה זו ע"ש. ושם איירי שלא מכר לו כל הכוורת והשובך רק שמסרם וכו' ע"ש. ובטור סימן ר"כ מפורש דבכה"ג במוכר סתם לא קנה גוף השובך והכוורת. וצ"ל לדעת הב"ח שאין עיקר ראית הרמב"ם ממשנה זו רק מסברא דנפשיה מתוספתא הנ"ל. אלא שאין לשון הרמב"ם מתוקן שהו"ל להקדים דין דמכר יונים מכר שובך. ושם איחרו. וכן קשה על הטור שסתם דין זה בסימן רי"ג. ודין זה בסימן ר"כ. ובאמת נראה דבנ' שלא הקנה לו רק חלק ורשות לשאוב מים. כ"ע מודו דלא הקנה לו זכות בגוף הבור. דדוקא במוכר סתם כל פירות שובך אמרינן דהוי טפל השובך לפירות אבל לא במוכר חלק ורשות לקחת מקצת

ויש לדון בזה ממ"ש בשטר. נעשה ביניהם. ולא כתבו נגמר וכדומה. שהכוונה שבעת המכירה נעשה זה באופן שישאבו הם מים מבארו. וא"כ הו"ל כמשייר מקום לעצמו דשפיר קנה לכ"ע כדאיתא בב"ב (דף ס"ג ודף קמ"ח) וכדקיי"ל בסימן רי"ב שמשייר לעצמו זכות בגוף הדבר. אלא שיקשה דא"כ הו"ל לפרש זה בקנין להלוקח על הבאר והפלאץ. דהא דין שיור הוא דוקא בלשון חוץ ע"ש. ועכ"פ היו שני הכתבים כתב יד אחד אם היה נעשה זה בעת המכירה. וזה מורה שאחר גמר הקנין הסכים הלוקח ברצונו הטוב או באיזה פיצוי לתת להמוכר רשות לשאוב מים. וא"כ אין זה שיור רק קנין

והנה בב"ב (דף נ"ט) איתא במי שהוציא צינורו לחצר חבירו שהחזיק שירדו מימיו לחצר חבירו ובעל החצר החזיק במי גגו. וביאר הרשב"ם שהקנה לו גגו למימיו ע"ש. ובנתיבות סימן קנ"ג ביאר משום חיוב. והנה בנ"י שם הביא דעת הרא"ה שאם רוצה לסתור הגג הרשות בידו. והנ"י גמגם עליו והביא בשם הריטב"א שיש לו זכות זה לעולם והובא בב"י סימן קנ"ג. ולפלא שבסמ"ע שם הביא דעת הרא"ה להלכה במקום שהנ"י וריטב"א חולקים עליו. והב"י הביאם ולא הכריע ע"ש. עכ"פ לפ"ז י"ל גם בנ"ד דאף שהקנה לו בור למימיו. מ"מ הרשות בידו לסתום בורו כמו שם לסתור גגו ויטעון קים לי כהרא"ה. ובמבי"ט סי' צ"ו נראה שתפס עיקר דעת הנ"י והריטב"א ע"ש. רק שהביא שם זה בשם הרא"ש והראב"ד. וזה לא נזכר בנ"י כלל. ואולי היתה לו גירסא אחרת

אבל ז"א דנראה סברת הרא"ה דע"כ לא הקנה לו מי גגו רק בשביל שנתן לו רשות בחצירו. וכמו שיש לו חזקה בחצירו שא"י לבנות נגד הצינור. ה"נ יש לבעל