דברי מלכיאל ד קצח

מונח ביד הנפקד וע' בחי' הריטב"א ב"מ (ד' ל"ז) ושטמ"ק שם. ונראה דהיכא שאחד מהמפקידים מוחה בידו שלא ימסור ליד ב"ד. כ"ע מודו שיהא מונח ת"י הנפקד ואסור לו למסור ביד ב"ד. רק היכא שהנפקד אומר שאינו רוצה עוד לשמור את הפקדון. אזי י"ל שיכול למסור ליד ב"ד כיון שאין יכולים לקבלו ממנו בשביל שמכחישים זא"ז ויש לדון בזה מהא דב"ב (דף ל"ד ע"ב) דלא תפסינן לב"ד ועח"מ סי' קל"ט. וה"ה הכא נ"מ לענין תפיסה דמב"ד אין מועיל תפיסה וע' חיבורי ח"ג סי' קע"ג ואקצר. ובזה יש ליישב דברי הפוסקים מקושית הש"ך. דאינהו איירי היכא שהנפקד אינו חפץ להחזיקו. ואיירי בגוונא שיכול לחזור בו משמירתו. והנה לפ"ז יש מקום לומר בנ"ד דכיון שנתן כתב להמורים דא' שימסור להם ההשלשה. הרי חזר בו משמירת ההשלשה. וממילא יש לו רשות למסור לב"ד. כי הבע"ד אין יכולים לקבל ההשלשה. כי כל אחד מהם נוגע בדבר

אבל באמת כבודו אינו יכול לחזור בו מהחזקת ההשלשה. כי אינו שכיר לזמן דנימא בו פועל יכול לחזור בו בחצי היום. דהא הוי קבלן שקיבל עליו להחזיק ההשלשה עד שיבוא הדבר לידי גמר ושהוא יביא הדבר לידי גמר ע"י שיקול דעתו בצירוף דעת היורשים. ופשוט שאינו יכול לחזור בו כדקיי"ל בסי' של"ג ס"ה. וגם פועל נראה שא"י לחזור בו. דזה הוי כדבר האבד כי אין רצונם להיות צריכים ליסע לאדעסא בכל עת בשביל זה. וראיתי בנוב"ק חח"מ סי' ל' שכתב שקבלן מותר לחזור בו רק שידו על התחתונה. ולענ"ד ז"א דודאי אסור לו לכתחילה לחזור בו. כיון שאין בו דין עבדות שזהו הטעם דפועל יכול לחזור בו. וכבר הביא המחנה אפרים ה' שכירות פועלים סימן ה' ו' שדעת רוב הפוסקים שא"י לחזור בו. ובדבר האבד מפורש ברמב"ם פ"ט מה"ש וטוש"ע סי' של"ג ס"ה שא"י לחזור בו. וע"ל סי' ק"ו מ"ש בזה. ובאמת גם בפועל בלא דבר האבד יש לדון שאסור לכתחילה לחזור דהא קיי"ל ר"פ האומנין שיש לו תרעומת עליהם. ואיך שייך תרעומת בדבר שידע מקודם דהוי כאילו התנו עמו שיוכלו לחזור. ועכצ"ל דמ"מ נכנס זה בגדר שיהי' הן שלך צדק. וכעין זה תנן שם דבעה"ב החוזר בו ידו עה"ת. והבעה"ב ודאי שאסור לו לחזור בו. וא"כ ה"ה בקבלן הדין כן ואקצר. ועוד דהא כ"ת הוא מרא דאתרא שם. ומחויב בדרך כלל להכניס א"ע בכ"ד אשר בין איש לרעהו וא"י לסלק א"ע אף בגבר אלם כדקיי"ל בח"מ ר"ס י"ב. והאידנא שהמנהג שרב העיר כל מילי דמתא עליה רמיין. נראה דאף מענין השייך לצדקה וכדומה אינו יכול לסלק א"ע. כי אדעתא דהכי קיבלוהו לרב שיקבל כל דבר הנוגע לבני עירו. ובפרט בנ"ד שכבר נזקק להם וקיבל ההשלשה. ועכ"פ א"י לכופם למסור למו"צ שבא' אשר יש להם חשש נגיעה. רק יוכלו לברר להם רב אחר מסביבותיהם. והשני לא יוכל למחות בלא אמתלא נכונה. והעיקר שלא יוכל מעכ"ת לסלק א"ע אחר שכבר קיבל עליו עסק זה

ועוד דבכתב שנתן אין בו ממש כי הוי דברים בעלמא. ואף אם כתוב בו לשון חיוב. מ"מ לא שייך חיוב רק בדבר שהוא שלו ולא בשל אחרים. ואף שיש לדון דכיון שהמנהג כעת שלוקחים שכר השלשה וכדאיתא בח"מ סי' נ"ו. א"כ הוי זה זכות למו"צ דא' שהם יקבלו שכר שלישות מעסק זה. ולזה ליהני בזה לשון חיוב. בכ"ז אין שייך שיתחייב למסור להם פקדון של אחרים. כי אין נופל ע"ז לשון חיוב. דחיוב מבואר בפוסקים בח"מ סי' מ' דהוי שעבוד הגוף ונכסי דבר אינש אינון ערבין יתיה. והכא אינו יכול לשעבד עצמו לדבר שאינו שלו. ואף אי נימא שהמורים יוכלו לתבוע שכר השלישות שאפשר ליקח בעד זה, מ"מ אסור לו למסור להם ההשלשה כנ"ל וגם שכר ההשלשה אין שייך שיתבעו. כי ע"ז לא נתחייב בכתב שנתן. ויש לדון שאף אם עתה יסכימו הבע"ד יכול כת"ר לחזור בו כיון שבשעה שנתן הכתב לא היה בו ממש טרם שנתנו לו הבע"ד רשות ע"ז. ובאשר אין זה נ"מ לנ"ד אקצר

וע"ד ההשלשה שלצרכי צדקה. לא נתבאר אם צוה כן הנפטר או היורשים התנדבו זה. ואם היורשים התנדבו י"ל שאם ימסור ההשלשה לאחר נגד רצונם יוכלו לחזור בהם באמרם דאדעתא דהכי לא נדבו שיצטרכו ליסע למקום אחר אודות זה. גם שבלבם אין מאמינים לאחר. ובאופן זה חלילה לכת"ר לגרום ביטול צדקה. ועוד דכיון שכת"ר זכה זה לצדקה. והרי הדין שעניי עירם קודמים. ונמצא שזכה בשבילם. רק שתלו עוד בדעתו ובדעת היורשים לאיזה צדקה לתת את זה. וא"כ אין יכול כבודו למסור ההשלשה בלי הסכם אנשי עירו. כי אף העשירים נוגעים בדבר זה כדקיי"ל בב"ב (דף מ"ג). אך א"צ לזה דבלא"ה אסור לו למסור גם יתר ההשלשות לאחר עד שיסכימו כל המשלישים וכמש"ל. ונראה דבזה אף אחד מהמשלישים יכול לעכב. ולא שייך בזה למיזל בתר רובא. וע' חיבורי ח"א סי' ל"ה אות י'. ומטרדותי ההכרח לקצר

סימן קמו ב"ה י"ט סיון תרל"ו

ע"ד אחד שירש מאביו בית וחצר ובאר שבחצר ויש בידו שטר שקנה אביו כל הנ"ל. ורק שיש ליורשי המוכר שטר בזה"ל. בנידון הפלאץ וכו' שמכרו השלשה אחים וכו' את הפלאץ הנ"ל עם הבאר דשם וכו' נעשה ביניהם שיהיה רשות להשלשה אחים הנ"ל ולב"כ לשאוב מים מן הבאר הנ"ל לכל הצטרכות. וכנגד זה חל חיוב התיקון בכל עת המחצה על ה' מ' צבי והמחצה על ג' אחים הנ"ל וב"כ בלי שום שינוי כלל נעשה בקגא"ס ובכאהיו"מ ע"פ תקחז"ל ובענין דלית בו משום אסמכתא ודלא כטדש"ט וכו'. ובעה"ח המוכרים והלוקח. וזמן הכתב הזה הוא ביום שנעשה שטר של הקונה. ועתה נתקלקל הבאר וטוען ב"כ המוכר שמחויב ב"כ הלוקח לתקן הבאר ויתן חלקו כנ"ל. וב"כ הלוקח טוען דרק כ"ז שעומד הבאר ניתן להמוכר וב"כ רשות לשאוב מים. אבל אם ירצה לסתום הבאר כגון שצריך למקומו וכדומה אין להמוכר וב"כ טענה כיון שגוף הבאר שלו. ומכ"ש כשנפל ונתקלקל. וחיוב התיקון הנזכר בכתב הוא לטובת הלוקח שאם ירצה לתקן יתן המוכר החצי. אבל הברירה ביד הלוקח. ועוד טענו שאף אם יזכה ב"כ המוכר בדינו מ"מ הנה עד עתה היה פתוח אצל בית המוכר וב"כ ולקחו מים דרך שם. ועתה רוצה ב"כ הלוקח לגדור שם. וכשירצה ב"כ המוכר לשאוב ילך סביב חצירו שהוא הוספת דרך הרבה. וב"כ המוכר טוען טענה חזקה כי טוענין ליורש שבודאי ע"מ כן נעשה ביניהם שיקחו המים דרך מקום זה

הנה לכאורה בטל השטר דהא אמרינן בב"ב (דף ע"ט ע"ב) דמי באר הוי דשלב"ל. וא"כ לא מהני מה שנתן להם רשות לשאוב מים. ואף אי נימא דהא עכ"פ נתן להם רשות להשתמש בבאר שלו להכניס דלי שלהם ולשאוב בו משם. מ"מ הא גוף המים הוי דשלב"ל ולא נקנה להם. ואדרבא י"ל שגם קנין התשמיש בטל לשיטת הי"א בח"מ סי' ר"ט ס"ד דמקנה דשב"ל עם דשלב"ל בטל הקנין אף מדשב"ל. אבל ז"א לומר דגם התשמיש הוא רק תשמיש אויר. ואויר אין קנין נתפס בו כדקיי"ל בסי' רי"ב. דנראה דהנחת הכלי ע"ג מים הו"ל כתשמיש קרקע דכארעא סמיכתא דמיא. וכדאמרינן בגיטין (דף ח' ע"א) ושבת (דף ק' ע"ב). ואף דאמרינן שם (דף צ"ט ע"ב) דאגוז ע"ג מים לא היינו הנחתו. היינו משום דלא נייח ע"ש וע' תו' (דף ה' ע"ב) שם. ואף דהמים עדיין לא באו לעולם מ"מ שפיר יכול לשעבד דשלב"ל. וחזקת תשמיש הוא כשעבוד. ועפ"ז מבואר סברת חזקת הזיז והחלון דקשה דהא אינו רק חזקת אויר ואויר אינו בר קנין. והיכי מהני ביה מחילה. אבל לפמש"ל י"ל דשעבד לו אוירו לזיזו וחלונו. ושפיר הוי בר שעבוד וכמו בדשלב"ל כנ"ל משום דהוי שעבוד הגוף. ויכול להתחייב