דברי מלכיאל ד קצז

שניהם שתשאר השכירות על להבא על הפרטים שבשטר. ודברי הב"ש שהביא כת"ר לענ"ד צ"ע. ומקוצר הפנאי לא אאריך בדבריו. וגם כי הספר אינו ת"י

אבל באמת נראה שהצדק עם המשכיר דהא בנ"ד לא נתברר שנודע להמשכיר בשנה הקודמת ששינה מכפי התנאי וא"כ יכול לומר שלא ידע כלל. וגם כי לפמש"ל דסגי שיחזיק בהמות הרבה במשך קצר רק שיהא חשבון הזבל כפי התנאי י"ל שאף שידע שאינו מחזיק הבהמות כמדובר. חשב שיחזיק בסוף השנה הרבה באופן שיהא הזבל כמדובר. והרי קיי"ל בסי' רמ"א ס"י שבתנאי של קום ועשה צריך הבע"ד לברר שקיים תנאו. ומכ"ש היכא שלא קיים שצריך לברר שידע המשכיר ומחל ובפרט דמחילה הויא טענה גרועה כידוע. והב"ש סי' ל"ח סקנ"ח שכתב בשם הב"ח שבהכחשה אם מחל התנאי הוי ספק קדושין. זה רק כשטוענת ברי שמחל על התנאי. אבל בנ"ד אינו טוען ברי דהא אפשר שלא ידע וכמש"ל. ובלא"ה דברי הב"ח שם צ"ע וכ"נ בב"ש שם ובס"ק ע' שם דהא לא עדיפא טענת מחילה מטענה שנתקיים התנאי שצריך בירור כיון שהוא בקום ועשה וכמבואר בפוסקים שם וכמש"ל. וגם הב"ח בעצמו כתב דהוי כמו קיום התנאי שצריך עדים. רק כתב שלמעשה צריך להחמיר דליהוי ס"ק. ויש ליישב דבריו ואכמ"ל בזה דבנ"ד פשוט שיכול המשכיר לבטל השכירות אם אומר שבשנה זו נודע לו שלא קיים בשנה עברה את התנאי. ומה שטוען ש' שלא החזיק הבהמות בשביל שלא נתן לו ר' רשות להחזיקם בהבנינים. אינו טענה כיון שהבנינים אינם שייכים לש'. ואף לדבריו מ"מ האדון המשכיר יכול לבטל השכירות. כי מה לו לדו"ד שבין ר' לש' וכיון שבטלה השכירות הו"ל שכירות ר' שכירות חדשה כדין. ואין לש' טענה עליו והו"ל לש' לתבוע לר' מקודם בדין שיתן לו הבנינים להחזיק הבהמות. ואקצר בזה אחרי כי בלא"ה אין הבנינים שייכים לש'. וגם כי הפשרן העיד שהיה המדובר שיחזיק הבהמות אצל הריחיים

ומה שטוען ש' שאפשר שר' הסית את האדון שיקפיד על התנאי ויבטל השכירות. הנה אף אם אמת הדבר אין בזה תביעת ברי. אך אולי ידע שלא קיימו התנאי ולא הקפיד ור' נתן לו עצה שיקפיד ויבטל השכירות. ובאופן כזה הוא גזל גמור כיון שבארנו דמהני מה שנתרצה בזה. והוא דבר רחוק שיעשה כן כיון שהשכירות השנית היא בהוספה רבה ותנאים קשים. אכן הכל לפי הענין שאם יש איזה סברא לומר דניחא לר' יותר בשכירות החדשה לבדו. משיהא עם ש' בשכירות הקודמת. או שעתה שכר על איזה שנים יותר. יש מקום להטיל סתם ח' על ר' אם לא הגיד לו האדון בפירוש שידע ששינו. ונתרצה בזה. ורק הוא הסיתו שיבטל השכירות. והנה אף שכתבו האחרונים שבכ"מ שכתוב בפוסקים סת"ח המנהג להטיל קב"ח מפורש. מ"מ בנ"ד אין להטיל על ר' רק ח' סתם וכמ"ש בחיבורי ח"ג סי' קס"ח דבכה"ג רשאי הדיין להעמיד על הדין. ובנ"ד בלא"ה דבר רחוק הוא שיהיה כן. וגם כי לאיש נכבד קשה מאוד קב"ח מפורש אף באמת ונמצא מדה"ד לוקה. ויותר מסתבר שלא להטיל אף ח' סתם כמש"ל. וגם כי בגוף המחילה יש עדיין לדון. וא"כ גם אם אמר האדון שמחל התנאי אפשר שהיה יכול לחזור בו. וגם יש לדון כי אולי בדיניהם אין מועיל מחילה על תנאי. וכיון שעשו שטר בערכאות דיינינן להו כדיניהם. וגם דהא לא סמכא דעתו דהשוכר כיון שבדיניהם יכול לבטל השכירות. ולא עדיפא מעיקר השכירות דהיכא דלא סמכא דעתו אין ממש בהשכירות וכמבואר בסימן קצ"ד וכבר נתבאר למעלה בזה. לזה נראה ששכירות ר' קיימת רק שצריכים ב"ד להגיד לו שאם הסית את האדון לשנות. עבר בזה על אל תחרוש על רעך רעה והוא יושב לבטח אתך. שהרי ש' לא ידע מאומה. והוא חבל תחבולות להזיקו. ואף שאין בזה מסירה גמורה. מ"מ הרי גרם הפסד לישראל בהסתתו. ומה שטען ר' שאולי צוה ש' בשנה הקודמת את שותפו להגיד להאדון שהשדות שוות יותר. אינו טענה. כי אין שלד"ע. וגם הרי לא גרם לו רעה אז. כי הלא החזיקו השדות גם בשנה שאחריה. ויש להאריך בכל פרט. אבל בעוה"ר חלישותי כעת ורוב טרדותי לא יתנוני

סימן קמה

ע"ד ששלשה אחים ואחות אחת השלישו ת"י וועקסלען על קרן קיימת לצדקה מעזבון אביהם שיעשו בזה כפי דעת מעכ"ת ודעת היורשים. והשלישו עוד זכיות אודות דו"ד שבין האחים בעצמם וכן שבין האחים ואחותם. ואח"כ בהיות כת"ר באדעסא כפה אח אחד את כת"ר שיתן כתב להמו"צ מא' שמחויב למסור כל ההשלשה להם כאשר ידרשו. וכוונתו של האח הלז נראה לפי שאחד מהמו"צ הוא מחותנו וחושב שע"י יוכל להוציא לידו ההשלשה. ועתה דורשים המו"צ הנ"ל השלישות מכ"ת. והאחים האחרים אינם מרשים לכת"ר למסור ההשלשה לאחרים כי רק לו האמינו, ולא לאחר. וחפץ כת"ר לדעת דעתי אם רשאי למסור ההשלשה למו"צ דא' כדי לקיים כפי הכתב שנתן להם אף ששני אחים מהמשלישים אין מסכימים ע"ז. ובאשר ביקש להשיבו תיכף לזאת אשיבנו בקוצר

הנה מפורש בב"מ (דף ל"ו) ובכ"מ ובח"מ סי' רצ"א ששומר אסור למסור הפקדון ליד אחר בלי רשות הבעלים רק ברגיל להפקיד אצלו קיי"ל דרשאי דהא לא מצי למימר דלא מהימן לו. וכדאיתא בגיטין (דף י"ג). וכן קיי"ל כל המפקיד ע"ד אשתו ובניו הוא מפקיד וכה"ג איתא בב"ק (דף נ"ו ע"ב) דאורחיה דרועה למימסר לברזיליה. וכתב הרא"ש וכן קיי"ל בסי' רצ"א סכ"ו שאם אין רגיל להפקיד אצלו דבר זה אף שידוע שהשני טוב וכשר יותר מהראשון מ"מ אסור להנפקד למסרו לו. דמצי למימר שהלה אין נאמן לו בשבועה. ולפ"ז פשוט בנ"ד שאסור לכת"ר למסור ההשלשה לב"ד שבא'. דאף אי נימא שידוע שהם נאמנים. בכ"ז הרי לא הורגלו המשלישים להשליש אצלם ובפרט להרמב"ם ושו"ע שם סעיף כ"ו דבעינן שיהי' רגיל להפקיד אצלו דבר כזה וע"ש בב"י. ועוד נראה דאף ברגיל להפקיד אצלו. מ"מ אם א"ל המפקיד שאינו רוצה שיתן לו בודאי אסור לו להפקיד אצלו. כי אסור לו לשנות מדעת בעלים ואולי עתה איתרע אצלו נאמנותו. ובזה יש חילוק בין רגיל להפקיד אצלו. לב"ב הנפקד. כי על מי שרגיל להפקיד יכול למחות בידו וכמש"ל. אבל על ב"ב הנפקד אינו יכול למחות דהא אדעתא דהכי הפקיד אצלו החפץ שיוכל למסרו לב"ב לשמרו או לברזיליה. וא"י המפקיד לחזור בו. אם לא שישלם לו כל שכרו ויקבל החפץ בחזרה רק אם נתחדש איזה חשד על אחד מב"ב, יוכל למחות בידו שלזה לא ימסור. וכן אם נוסף בתוך כך איזה איש על ב"ב הנפקד. י"ל שיוכל המפקיד לומר שעל דעת איש זה לא נתן לו החפץ. וכן אם לקח ברזיל אחר יכול לומר שעל דעת זה לא נתרצה. והיינו רק כשמחה בידו. אבל בסתם נראה שיוכל השומר למסור אף להאיש שנוסף על ב"ב או למשרתו החדש כל זמן שלא נודע לו ריעותא בו או מחאה מצד המפקיד. ועדיין יש לדון שכיון שאין שם ריעותא וחשד בזה שנוסף על ב"ב או על המשרת שלקח אינו יכול למחות בו די"ל דאדעתא דהכי הפקיד בידו שימסרנו לב"ב שיתוספו או למשרתו שיקח אח"כ. ורק יכול לקבל בחזרה החפץ ולשלם לו כל שכרו ואכמ"ל בזה

ולכאורה יש לדון דב"ד שאני דהא קיי"ל בח"מ סימן רכ"ב וסי' ש' לדעת הרבה פוסקים שאם הפקידו שנים וכ"א אומר שהפקדון הגדול הוא שלו ימסור הנפקד את הפקדון ליד ב"ד עד שיתברר הדבר. ומשמע שא"צ לזה הסכמת הבע"ד. הרי שיכול השומר למסור לב"ד. אבל באמת ז"א דהתם שאני שלע"ע אין דרך לברר הדבר וקרוב שיהא מונח לעולם. לזה אמרינן שיניח ביד ב"ד. ובאמת כבר כתבו שם הש"ך וש"פ שהעיקר דבפקדון אין למסור ליד ב"ד רק יהא