דברי מלכיאל ד קצו

לתבוע מהפקיד מה שגרם לו הוצאות על עסק זה. וגם אולי בדיניהם יהי' לו איזה עונש עבור זה. ואקצר]

וע"ד שלא קיימו התנאי להחזיק מספר הבהמות המדובר הנה לכאורה י"ל דכיון שלא הקפיד תיכף לבטל השכירות אמרינן שנתרצה בזה. וכ"כ הר"ן פ' המדיר שכל שעושה תנאי להנאתו אמרינן שאין דעתו שיתבטל הדבר מיד כשלא יתקיים התנאי. רק דעתו שיהא הדבר תלוי עד שיתודע לו שלא נתקיים תנאו ויקפיד על זה. אז יתבטלו הקדושין. ואם אינו מקפיד יהיו הקדושין קיימים. וכ"נ מלשון התוס' בכתובות (דף ע"ד ע"ב) ד"ה חכם שאין הקדושין מתבטלים תיכף. רק אם מקפיד בזה וא"כ בנ"ד כיון שלא הקפיד כשלא החזיק הבהמות בשנה הקודמת והניחו להחזיק השדות על השנה השנית. הרי נתרצה והשכירות קיימת ורק אפשר אומר האדון שלא נודע לו מזה עד כה. ואף שבשנה הקודמת היה בביתו כמבואר בשאלה, מ"מ אפשר לפי שבא רק על עת קצרה היה טרוד ולא נודע לו מזה. וכעין הא דב"ב (דף ל') שיכול לומר כל ל' יום בשוקאי הוי טרידנא ולא ידעתי שהוא מחזיק בביתי ע"ש ברשב"ם. אך לא נתבאר זה בשאלה. וכן מוכח בסוגיא דכתובות שם דבמקדש ע"מ שאין בה מומין וכנסה סתם אמרינן שמחל על תנאו ועכצ"ל שלא נתבטלו הקדושין תיכף. שהרי היו בה מומין בשעת מעשה. ובכ"ז אמרינן שאם מחל התנאי מתקיימים הקדושין. אלמא שלא נתבטלו הקדושין רק כשמקפיד בפירוש וכמ"ש הר"ן שם. ורק למ"ד (בדף ע"ג) הטעם משום שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות. כתבו התוס' שם ד"ה אלא שכוונתו שמקדשה שנית בביאתו. ומוכח שם שאם מחל בפירוש התנאי שפיר מחול לכ"ע. רק בכנס סתם פליגי. וכ"פ בטוש"ע אה"ע סי' ל"ח סל"ה דמהני ביטול התנאי. ואף הרשב"א שחולק שם מודה בתנאי ממון ע"ש בח"מ ובהגר"א. וא"כ בנ"ד ודאי דמהני מחילה וכיון ששתק וקיבל השכירות מוכח שלא הקפיד ע"ז. ובשנה האחרונה שלא החזיק בהמות כמדובר הלא החזיק ארבעים בשלשה חדשים ומזה יהי' זבל יותר מאם היה מחזיק שבעה במשך שנה. כי שבעה לשנה הוא כמו שמונה ועשרים לג"ח וכמובן. ואף שבשטר כתוב שיחזיק הבהמות בתמידות. מ"מ זיל בתר טעמא דהא הטעם הוא בשביל הזבל וכמ"ש גם מעכ"ת. וא"כ סגי כשיחזיק הרבה בהמות אף יום אחד רק שיתקבץ מהם זבל בערך כזה. ואף שלא נתפרש בהשטר הטעם. א"ל דהוי קפידא דהא קיי"ל בסי' רמ"א ס"ז שאם התנה שיתן לו חפץ ונאבד החפץ סגי שיתן לו דמי החפץ דרק גבי גט אמרינן דלצעורה מכוין. ולא גבי עסק ממון וע"ש באחרונים. ומכ"ש הכא שזהו ממש הדבר שהתנה שמתקבץ זבל כפי התנאי [אכן לשלם עבור ההפסד נראה דלא מהני. כי רצונו שישביחו השדה שלו ואקצר]. וראיתי לכת"ר שכתב דבנ"ד לא מהני מחילה משום דנקוט שטרא שמפורש שם התנאי. וז"א דהסוברים דלא מהני מחילה נגד שטר יש בזה שני טעמים. אי משום דודאי לא מחל בלב שלם מדלא הדר ליה שטרא וכמ"ש הש"ך סי' ס"ו סקע"ד והשע"מ ר"ס ק"כ וש"פ. או משום דשטר הוי כגבוי וכמ"ש הכנה"ג והקצה"ח סי' י"ב. ובנ"ד תרווייהו לא שייכי. דהא השטר לא היה יכול להחזיר לו כי הוצרך לו לגוף ענין השכירות ושארי פרטים שבו. וכ"כ הברית אברהם חח"מ ס"א ובשע"מ שם. וכגבוי נמי לא שייך רק בשטר חוב אבל לא בשטר שכירות לענין תנאים שיש בו וכמובן. ובפרט בנ"ד שגוף השטר הוא ביד השוכר. וביד המשכיר אין רק העתק כמבואר בשאלה. וגם אם לא היה להפקיד הרשאה והוי השטר חספא בעלמא והשכירות נקנית רק בכסף וכמש"ל. א"כ אין ממש בשטר בלא"ה

אכן יש לדון שז"א דהא איתא בגיטין (דף ע"ד) שאם התנה שתתן לו מנה ואח"כ מחל לה המנה לא מהני. וקשה דהא קיי"ל שיכול למחול התנאי. וכבר הקשו זה המפרשים, ונראה העיקר בזה דתנאי שידוע שכבר עברו על התנאי תו לא מהני מחילה כיון שכבר הקפיד. ואף שכתב הב"ש בסי' ל"ח סקנ"ז דבממון י"ל דמהני. כבר חלקו עליו האחרונים ע' בב"מ שם ובקצה"ח סי' רמ"ג. ואם התנאי הוא על להבא ועדיין לא נעשה ג"כ א"י למחול. דהא המעשה נעשה רק על תנאי זה ואם לא היתה קפידא גמורה לא היה לו להתנות. ולזה לא מהני מחילה כיון שהמעשה בטל למפרע. ורק שיטת הרא"ש דמהני ביטול התנאי משום דהוי דיבור ואתי דיבור ומבטל דיבור. ורק כשהתנה בדבר שאפשר לבררו כעת וכגון באומר ע"מ שאין בה מום ושאין עליה נדרים. וקשה למה לו להתנות יברר הדבר מקודם ואח"כ יקדשנה. ולזה אמרינן דלהכי קידשה על תנאי כדי שיהי' בידו אח"כ שלא להקפיד על איזה מומין או נדרים כשיתבררו לו איזה מהם יש בה. או אפשר כשיערב עליו המקח יתרצה בכל מום שיהי' בה. ועפ"ז יש ליישב מה שקשה לי טובא דהא היא יודעת שיש בה מומין או נדרים. ויודעת תיכף שאינן קדושין וממילא אין מכוונת כלל לשם קדושין. וא"כ מה מועיל שימחול לה אח"כ התנאי. דנהי דנימא שע"י מחילתו נשאר קיים מעשה הקדושין שלו. אבל הלא בעינן כוונתה ג"כ. והיא ידעה בשעת מעשה שיש בה מום. והוי כאילו כבר נודע לו שיש בה מום והקפיד דלא מהני מחילה. אבל לפמ"ש א"ש דהיא חושבת דאף שכעת מתנה ע"ז. מ"מ אפשר אח"כ יערב עליו המקח ויתרצה. וכ"כ בחיבורי ח"ג סי' ק' מדברי הראשונים שיש אנשים שמתרצים במומים ג"כ. ולזה כוונה גם היא לשם קדושין. ויש להאריך בזה אבל אין הפנאי מסכים. ואף שכתבו התוס' בכתובות (דף ע"ה ע"ב) ד"ה אבל בשם הרשב"א שאם יש מרחץ בעיר אמרינן דלא התנה על מומין שאפשר לברר ע"י מרחץ. רק על ריח הפה ונכפה לזמן קבוע. נראה דהרשב"א ס"ל כשיטת הרשב"א בתשובה דלא מהני מחילה בתנאי (כי בתוס' הוא ר"ש בן אברהם ובתשובה הוא ר"ש בן אדרת). ולזה עכצ"ל שנתרצה במומין שאפשר לברר. אבל שאר ראשונים ס"ל שלזה לא בירר הדבר כעת לפי שסומך על דעתו אח"כ אם יקפיד או לא. ודעת המרדכי והג"א הוא באמת דאף במום שבגלוי לא הוי קדושין אם התנה דאמרינן דכיון שהתנה לא הקפיד לבדקה. וקצת ראשונים ס"ל שאין דרכו לבדקה קודם קידושין והובאו בח"מ ובב"ש סי' ל"ט סקי"א. וכן הרמב"ם ושו"ע שם לא הביאו הך דמרחץ לענין תנאי. ובמומין שבגלוי י"ל דס"ל שא"א שלא יראה בשעה שמקדשה דהא אסור לקדש עד שיראנה ולזה בודאי נתרצה בזה. וגם לשיטת התוס' וש"פ שהזכרנו י"ל דס"ל דמ"מ כל מה שאפשר לברר בנקל לא מסתבר שיקדש על הספק. כי יותר טוב לו שידע תיכף ויאליט בדעתו אם לקדשה או לא. ורק במומין שא"א לברר בנקל מקדשה על תנאי ויתיישב בזה אח"כ כשיתברר לו הדבר וכמש"ל. ואף אי נימא שיש בזה מחלוקת הפוסקים הרי המשכיר מוחזק בדבר וגם דהא התנאי הוא ודאי. והמחילה בספק פלוגתא. וא"כ י"ל דבטלה השכירות. וקרקע בחזקת בעליה עומדת. וע' מהרי"ט ח"א סי' קי"ב

ועדיין י"ל דהא בתנאי ממון גם הרשב"א מודה דמהני מחילה. וגם דכיון שהחזיק על השנה השנית והמשכיר קיבל השכירות. הרי נתרצה שתתקיים השכירות. ואף אם כלה זמן השכירות והחזיקו שניהם בהשכירות גם אח"כ אמרינן שנתרצה על מקח הראשון כדקיי"ל בסי' של"ג ס"ח. ואף דאיתא שם שאם עמד עמהם בשתיקה לא אמרינן שנשאר על תנאו הראשון. הנה כבר הקשה שם הש"ך על דין זה. וגם דהכא עדיפא שקיבל השכירות על השנה השנית. והלא ידע שהשוכר יחרוש ויזרע השדות ומוכח שנתרצה שתשאר השכירות כפי השטר הראשון ונהי שלא נתבטל התנאי על להבא. אבל לשעבר ודאי נמחל. וא"ל שנתרצה רק על שנה אחת. ז"א דכיון שרצה לבטל שכירות ראשונה. הו"ל להודיע להשוכר. כי אולי על שנה אחת לא היה רוצה להחזיקה. וכידוע שיש נ"מ רבתא בעסקים כאלו. והלא אם נתבטלה השכירות ע"י שלא נתקיים התנאי. יכולים שניהם לבטלה וכדקיי"ל גבי אונאה בביטול מקח בב"ב (דף פ"ד) ובסי' רכ"ז. ולזה נראה ברור שכיון שקיבל השכירות נתרצו