דברי מלכיאל ד קצא

עיני ב"ד הוא טוען שקר ע"ש. וא"כ ה"ה הכא בנו"נ באמונה אם נעשה אח"כ כפרן באיזה דבר. י"ל שיכול להשביעו דלא עדיף מנאמנות בשטר. אבל בהא דבהשיב משה לא נתברר דאיתרע נאמנותו יעו"ש. ובעצמו אינו יכול לטעון שיודע דאיתרע נאמנותו, ולא עדיף מאילו טוען פרעתיך דלא מהני להשביעו כשנתן לו נאמנות

ובהא דסימן ע"א סי"ג שהזכרנו יש לדון דזה שייך רק אם הוחזק כפרן קודם שנעשתה ההכחשה ביניהם. אבל אם היה זה אח"כ י"ל דהשתא הוא דאיתרע ועד עכשיו היה נאמן. וא"י להשביעו על דבר שהיה קודם שהוחזק כפרן. ואף דביו"ד סימן א' כתבו הרבה אחרונים דבשו"ב שנמצא שא"י הלכות שחיטה ל"א השתא הוא דאיתרע. היינו משום דא"א שישכח ברגע אחת כל לימודו יעו"ש באחרונים. אבל הכא שפיר י"ל דהשתא תקפו יצרו לכפור. וע' בש"ך ביו"ד שם סק"א בזה. וע' ח"מ סימן ל"ד סכ"ג שאם ספק מתי עבר העבירה אמרינן דהשתא הוא דעבר. והוא מהריב"ש ע"ש. ומכ"ש הכא דידעינן שעכשיו הוחזק כפרן. ודאי לא מחזקינן ליה כפרן למפרע. וא"כ בנו"נ באמונה אף אם אח"כ איתרע נאמנותו באיזה דבר בכ"ז א"י להשביעו למפרע. כי י"ל השתא הוא דאיתרע. ואם הוחזק כפרן בב"ד קודם המכירה. כבר כתבו הפוסקים בסימן ע"א דלא בטלה הנאמנות דאמרינן כיון שנעשה בב"ד בודאי ידע מזה דאית לה קלא וסבר וקיבל ע"ש באחרונים

ולכאורה י"ל בנ"ד שהלוקח מוחזק בשל מוכר דיכול לומר שישבע לו בשביל שיודע דאיתרע נאמנותו דאף שבארנו שא"נ לטעון כן. אבל כשהוא מוחזק י"ל שיכול לטעון כן. אבל ז"א. דמוחזק מהני רק כשטוען ברי שיש אצל חבירו ומחזיק בעד זה משלו. אבל הכא שאינו טוען ברי לא שייך זה. ואף אם ברי לו דאיתרע נאמנותו. אבל אין ברי לו שלא הגיד לו המקח האמיתי. ואף שבארתי בחיבורי ח"ג סימן קע"ג שיכול לעכב על חבירו עד שיקבל בח' היינו רק כשמחויב לקבל בח' על פי דין יעו"ש. אבל לא כשטוען כן. וע"ש סימן קנ"ד שבארנו שא"י להשביעו במיגו

ולכאורה יש לדון מהא דקיי"ל בסימן ע"א ס"ה שאחר ששילם החוב יכול להשביע את המלוה אף שהיה לו נאמנות אם לא שפירש שנותן לו נאמנות לעולם. וא"כ בנ"ד הלא לא אמר שמאמינו לעולם. וכיון ששילם לו דמי המקח בטל תנאי נאמנותו. אבל ז"א דשם טוען ברי ששילם לו שני פעמים ויש לו אצלו סך כזה. ועל טענה זו לא נתן לו כעת נאמנות. אבל בנ"ד טוען רק שחושדו. והיה לו לחשדו גם מקודם. והרי חזינן שלא חשדו

ולזה נראה שאין יכול להשביעו ולא להטיל עליו קב"ח במפורש. רק היכא שנתברר לב"ד דאיתרע נאמנותו: ובנ"ד שמכר לאחרים בזול. אין בזה ריעותא. כיון שבפעם זה לא מכר לו באמונה. ואף אם מכר באמונה י"ל שהוזיל לאחרים דאצטריכו ליה זוזי וכדומה. ורק סתם ח' יוכל להטיל עליו וכמש"ל. והנה הדיין שפסק שיגיד המוכר בהן צדק נראה שיפה הורה. דאף שא"י להטיל קב"ח מפורש. מ"מ הא בלא"ה מוטל עליו שיהא הן שלו צדק. וכששאלו הלוקח כמה נתן בעד הסחורה. יגיד האמת. וההמונים אין מרגישים בזה. רק כשאומרים להם שיגידו על הן צדקם הם מפחדים מלומר שקר. ולזה שפיר יוכלו ב"ד לומר להמוכר שיאמר על הן צדקו שאמר האמת. וזה עדיפא ליה מסתם ח' דאף שאינו לנוכח מ"מ ח' חמירא להו לאינשי. ויותר חפצים להגיד בהן צדקם ודטבא ליה עבדו ליה. וכן מנהג העולם שמהפכים סתם ח' על הן צדק. הרי דהן צדק קיל להו. ויפה פסק הדיין הלז ובהשכל עשה

ומה שטען המוכר שאח"כ מחל לו ההן צדק. הנה כיון שעדיין לא שילם לו הלוקח כל הדמים יכול לחזור בו כיון שלא קנו מידו והיה זה שלא בפני בית דין. וגם מה שהפצירו בו האנשים היה שלא בפני המוכר. וגם לפי דברי המוכר שמחל לו לגמרי אין זה נקרא פשרה דהא פשרה נקרא רק כשכל אחד מוותר קצת וכמבואר בפוסקים שהוא מלשון פושרין. וכיון שהוא מוחזק לא מהני מחילתו בלא קנין וכמפורש בח"מ סימן כ"ב בש"ך ושאר פוסקים. ועוד נראה דכיון שבארנו דהנו"נ באמונה דינו כמו מלוה בנאמנות. והתם קיי"ל בסימן ע"א ס"ו שאין מועיל מה שמאמינו בפירוש בלי סתם ח' דמ"מ יכול להטיל סתם ח'. א"כ נראה דה"ה אחר הדין אין שייך לומר שמחל לו הסתם ח'. וכמ"ש הפוסקי' שם הטעם שיכול לומר לו מה איכפת לך מה שאני מחרים על מי שגזל אותי כיון שאתה יודע שלא גזלתני. וא"כ בנ"ד שההן צדק בא בתורת סתם ח'. אין מועיל המחילה. ורק שיכול המוכר לומר לא אגיד בהן צדקי. רק יכול להחרים סתם, וזה היה יכול לומר גם קודם המחילה. ועוד יש לדון דהא לא מחל לו את הגזילה. רק מחל לו את הזכות לדרוש שיגיד בהן צדקו. אבל הלא מ"מ צריך שיהא הן שלו צדק וכמש"ל. וממה שנמנע מלהגיד זה. יש בזה רגלים לדבר שלא הגיד המקח באמונה. ולזה יכול גם עתה להטיל עליו להגיד בהן צדקו. ובלא"ה קיי"ל בסימן ט"ו ס"ד שיכול הדיין להשביע כדי לברר האמת. ונהי שבעתים הללו אין נוהגים כן דא"כ נתת לכל אחד תורתו בידו. אבל בכגון זה להטיל הן צדק כדי לברר האמת במקום שיש מקום לחוש. ודאי שראוי לעשות כן ובפרט שבארנו שבנ"ד יש עליו סתם ח' מעיקר הדין

ואשר הקשה על מ"ש הש"ך סימן ע"ה סקפ"ב שאין להשביע ע"פ טענתו שאומר שכך הוגד לו. דא"כ כל אחד יטעון כן כדי להשביע ורק בטוען ברי שפיר משביעו דהא הלה יוכל להפך עליו. והקשה כבודו דהא קודם שבועה צריך לקב"ח שאינו משביעו בחנם כדקיי"ל בסימן פ"ז סכ"ב. ולק"מ דשפיר יקב"ח שאינו משביעו בחנם וחושדו באמת. אבל מה שטען שהוגד לו. הוא שקר. וטען כן כדי שישביעהו ב"ד ובחנם מיקרי כשיודע שהאמת כן. או שאינו חושדו כלל. ועוד הקשה דבברי ירא להפך פן ישבע לשקר. וזה ג"כ לק"מ די"ל שירא הוא לטעון ברי ולהכניס א"ע בחשש שיצטרך לישבע לשקר כשיהפך עליו. ועכ"פ לא שייך לומר שכל אחד יטעון ברי ובאמת יש בזה ג"כ סברא דאין אדם מעיז לטעון שקר כדאיתא בב"מ (דף ג') וע' תוס' ב"ק (דף ק"ז ע"א). ולדידי קשה על הש"ך דהא גם בהוגד לו יכול להפך וכדאיתא בסימן פ"ז סי"א שיכול להפך שישבע שהוא חושדו. וה"ה בזה יוכל להפך שישבע שהוגד לו. אך י"ל שירא להפך דהא אפשר הוגד לו כן באמת ובשלמא בטוען ברי הוא מהפך לפי שיודע בעצמו שחבירו א"י לישבע. אבל בהוגד לו אפשר שהמגיד הגיד לו שקר

ואשר הקשה על מ"ש הש"ך דבהוגד לי מפי נאמנים הוי רגלים לדבר ויכול להשביע אף שלא הגידו בב"ד דהא כתב הש"ך בס"ק ס"ג דבעינן שהב"ד יראו שיש רגלים לדבר ולא שהבע"ד יטעון כן. הנה הש"ך הביא דברי המרדכי בשם ר"ב דבעשוי להסתפק משבעינן היסת אף באומר הוגד לי. וס"ל דעשוי להסתפק מיקרי זה רגלים לדבר ע"ש. וכ"ה במרדכי פרק שבועת הדיינים והביא שם דין דתיבה פרוצה שיכול להשביעו משום שהוא דבר הראוי להסתפק והיינו כמ"ש הש"ך דזה מיקרי רגלים לדבר. והיינו כמ"ש בחי' א"ש פרק אלו מציאות דלזה פטר הר"ב משבועה גבי אבידה וחייב בתיבה פרוצה משום דזה הוי ראוי להסתפק טפי. ומפרש כהתו' דדררא דממונא היינו שיש לב"ד ספק בלא טענותיהם ע"ש. וכן בהא שבאה גזילתו לידו בשעה שהיה מרדף אחריה. ג"כ כשרואים ב"ד שזה מרדף אחר גזילתו יש להם ספק אצל מי נשארה הגזילה של זה [ומ"ש הש"ך בסקס"ג שם שהתיבה פרוצה צריכה להיות לפני ב"ד. לא משמע כן בדברי המרדכי שם ואקצר]

ואשר הקשה על מ"ש הרמ"א בסימן ר"ז ס"ג דבשטרות העשוין כו' ליכא אסמכתא דהא כתבו הפוסקים