דברי מלכיאל ד קפח

בכ"ז בטלו. וצריך לחלק בפרט זה בין טומאה לקנין בשינוי ובחוזר לברייתו יש ג"כ לחלק בין אם אינו עומד לחזור לברייתו וגם אם אפשר שיחזור לברייתו ודמי למוקצה ואקצר. ולפ"ז י"ל דבבנין של עץ אם קבעו במסמרים ובנה עליו או שחיברו בטיט הוי שינוי וקנה מדינא. וממילא בבנינים שלנו שהמנהג שמחברים העצים ביתידות זה לזה וגם תחת העצים מניחים אבנים או לבנים וטיט והעץ התחתון מחובר בטיט להלבנים שמחוברים לקרקע הוי שינוי וקנה מן הדין. וראיתי בכפ"ת בסוכה (דף ל"א שכתב דבמריש איכא שינוי מעשה שבנאו וחיברו בטיט. ולענ"ד י"ל דלא איירי שחיברו בטיט וכמש"ל

והא דאיתא בסוכה (דף ל"א) דאי חיברו בטינא אף לאחר שבעה אין לו אלא דמיהן. י"ל שאין הטעם משום תקנת מריש רק משום דקנה בשינוי. ומ"ש הרמב"ם פ"א מהגו"א ובטוש"ע סימן ש"ס בקורה שבנאה בסוכת החג שאם לא נשתנית ולא בנאה בטיט מחזיר לאחר החג הקורה עצמה. צ"ל הכוונה שבנאה בטיט הוי גם כן מטעם שינוי. ובכ"ז חשיב לה לבד מנשתנית מפני שזה מוזכר בש"ס דחיברו בטינא נותן דמיהן. והיא גופא רבותא דמיקרי שינוי בכה"ג. אבל רש"י פירש בסוכה שם דהוי כשאר בנין קבוע. דמשמע דמפרש לה מתקנת מריש. נראה דמפרש דהש"ס קאי שחיבר הסוכה בטיט לקרקע והוי כבנין קבוע. ולזה הקורה שהניח בה יש בה תקנת מריש. ואם חיבר הקורה בטיט להסוכה וגוף בנין הסוכה אינו מחובר לקרקע י"ל דאף תקנת מריש ליכא דהא פירש"י שם דסוכה שהיא דירת עראי יכול לסתרה ואין כאן הפ"מ. ורק כל ז' עשאוה כבנין קבוע משום מצותה. ולזה כל שלא חיבר הסוכה בטיט לקרקע אינה בנין קבוע וצריך לסתרה אחר החג. ואם חיבר הסוכה בטיט ולא את המריש הוי כבנין קבוע ויש בה תקנת מריש אף לאחר ז'. ואם חיבר המריש בטיט להסוכה ולא הסוכה י"ל שאין בו תקנת מריש. וי"ל שיש בו דכיון שטרח לחברו להסוכה בטיט שוב לא הטריחוהו לסתור כי בזה עשאה כבנין קבוע. ונראה שזהו החילוק בין הגירסות דבש"ס הגירסא חיברו וברש"י חברה. דחיברו קאי על הכשורא דמטללתא דאיירי שם דקרי לה שם בלשון זכר ע"ש דקאמר עלה אבל האי לא שכיחא ולא אבל הא. וחברה קאי על הסוכה. ולזה פירש"י דהוי כבנין קבוע. ועפ"ז מבואר לשון הרמב"ם והשו"ע הנ"ל שהם גרסו חיברו וקאי על הכשורא וכתבו דגם בכה"ג יש תקנת מריש אף לאחר ז'. ואם חיבר בטיט הסוכה לקרקע והכשורא לסוכה אז קנה מצד שינוי וכמש"ל דבטל לגבי קרקע. והרמב"ם והשו"ע שכתבו לשון נקיבה היינו משום שכתבו שם קורה דהוי לשון נקיבה כידוע. אבל כשורא דמטללתא הוי לשון זכר כנ"ל וכ"ה בב"ב (דף ו' ע"ב)

והנה רש"י כתב בסוכה שם ד"ה אבל דגזל עצים וסיכך בהם קננהו בשינוי מעשה ושינוי השם ועוד משום תקנת השבים א"צ לסתור בנינו אלא יחזור דמים. ולכאורה קשה דהא מפורש בב"ק (דף ס"ו) דבמריש ל"ק בשינוי רק משום תקנה. והתו' שם הקשו על רש"י דהוי שינוי החוזר לברייתו ומדאורייתא לא קני. ומשמע דמדרבנן קני וכדאיתא בב"ק (ד' צ"ג ע"ב) וזה קשה דהא בב"ק שם מוכח דאף מדרבנן ל"ק דאי קני. ל"ל תקנת מריש. ואולי כוונתם לאביי בב"ק (ד' צ"ג) דס"ל דקני מדרבנן. (ובדף ס"ו) אזלא סוגיא לרב אשי דס"ל (בדף צ"ג) דחוזר לברייתו ל"ק אף מדרבנן. ובכפ"ת שם מפרש בדעת רש"י דחיברו בטיט הוי שינוי מעשה ע"ש ד"ה אמר רבינא ומשמע בדעתו שם וכל דברי התו' שם (ד' ל' ע"ב ול"א ע"א) דהא דחיברו בטינא נותן דמיו הוא מטעם דקני בשינוי ולא משום תקנת השבים. ובפירש"י י"ל דמפרש שני הטעמים דשינוי ותקה"ש חד לאביי בב"ק (דף צ"ג) וחד לרב אשי שם כנ"ל. וע"ז הקשו התו' דאף לאביי הוי רק דרבנן. אכן בכפ"ת שם מפרש ברש"י כפשוטו שקונה בשינוי. ולבאר שיטה זו דרוש אריכות ואכ"מ. וגם יש להעיר דבסוכה כיון דעצי סוכה אסורים כל שבעה ואסור לסתרה כל ז' תו לא הוי שינוי החוזר לברייתו. ואכמ"ל בזה כיון דעכ"פ בארנו דל"ק על דברינו מהא דחיברו בטינא ואדרבא יש עוד ראי' לזה מפירש"י לדעת הכפ"ת. וגם משינוי הגירסא דחיברו וחברה וכמש"ל וע' פנ"י ובכפ"ת בסוכה שם מ"ש על פירש"י הנ"ל

ולזה בנ"ד צריך שמעון לשלם לראובן מה שהזיקו בסתירת הבנין וכדקיי"ל בב"ק (דף נ"ה ע"ב) שהסותר כותל חבירו צריך לשלם בעד מה שהזיקו ע"ש בתוד"ה אילימא. וצריך לשום כמה היה שוה הבנין במקומו באופן שיעמוד הזמן שהוגבל בשטר שכירות שלו. ולכאורה צריך לשום כמה היו שוים העצים לאחר שסתר הבנין והיו מונחים במקומם. ולנכות זה משיווי כל הבנינים במקומם. ואח"כ ישלם לו מה שהיו שוים העצים במקומם בעת שלקחם שמעון מהמקום ההוא. ונ"מ אם היה איזה פחת על העצים בין יום הסתירה ליום ההובלה וכדקיי"ל שפחת נבילה על הניזק. אך י"ל שזה בעצמו שינוי הוא שעשה ממחובר תלוש. ואף דבב"ק (דף צ"ו) מבואר שאינו שינוי גבי דיקלא וקטליה. הנה שם הטעם משום דמעיקרא קרו ליה דיקלא והשתא קרו ליה דיקלא. ומבואר שאם היה שינוי בשמו היינו דנין שקונה מצד השינוי שנתלש וכדקיי"ל בסי' ש"ס ס"ו שאין מועיל שינוי מעשה רק כשנשתנה שמו ג"כ וע"ש בסמ"ע וש"ך. וכ"כ התו' בסוכה (דף ל"א ע"ב) ד"ה שינוי שקציצה ממחובר לא הוי שינוי אם לא נשתנה שמו. ואף שי"ל דהכא נמי לא נשתנה השם. דכמו שמריש שמו עליו אף בשעה שבנאו בבירה כדאיתא בב"ק (דף ס"ז ע"א) ה"ה בשעה שסותרו שמו עליו ג"כ. אבל הלא יש דברים הרבה השקועים בבנין שאין שמם עליהם וי"ל דקנה בשינוי. וגם לפמש"ל שאם הוא מחובר ביתידות או מסמרות או בטיט הוי שינוי. א"כ כשסתר הוי ג"כ שינוי דמעיקרא היה הכל ביחד שמו בית. ועתה נשתנה כל דבר לשמו הפרטי. ומקודם בשעת הבנין הוי ג"כ שינוי השם שנתבטל שמו הפרטי ונקרא ביחד בית. ובפרט לפמ"ש הפנ"י ר"פ הגוזל והקצה"ח סי' ש"ס דבשינוי מעשה סגי בשינוי השם כל דהו. בודאי שיש לדון דקנה בשינוי. וענין זה דורש אריכות ואקצר באשר בנ"ד אין נ"מ דבלא"ה בארנו שקנה העצים בבנינו אח"כ. ולענין פחת נבילה ג"כ אין נ"מ דבנ"ד נראה ממכתבו אשר תיכף אחר סתירת הבנין הוביל שמעון העצים לעירו. ומה שסתר הבנין ע"י עכו"ם ולא בעצמו. יפה כתב כת"ר דבזה לא שייך לומר אין שלד"ע כיון שאינם בני חיובא וגם לא ידעו מזה. אבל עדיין יש מחלוקת בזה וע' ש"ך ס"ס שמ"ח שכתב שהעיקר שפטור המשלח וע' בנתיבות שם. אכן בנ"ד עדיף טפי שהרי שמעון השתדל שהשופט יתן להם רשות לסתור. והעמיד העכו"ם לסתרו. ואין לך מזיק גדול מזה וכעין דאיתא בב"ק (דף קי"ז) דאי אוקים לאנס עלה מיקלא קליא. ובב"ק (דף נ"ו ע"ב) איתא שאם עמד בפני בהמת חבירו עד שהלכה על קמת חבירו הוי מזיק וחייב לשלם. וכ"כ המחנה אפרים ה' נזקי ממון סי' ז' שאם לוי צוה לראובן לשבור כליו של שמעון וראובן היה סבור שהם כליו של לוי. חייב לוי לשלם לשמעון משום דינא דגרמי ע"ש ובנ"ד שהעכו"ם היו שכורים משמעון י"ל דהוי מזיק ממש ולא מצד גרמי. וזה דומה למוסר שלהבת לחש"ו. וע' קצה"ח סי' שפ"ו סק"ג שכתב דהוי מזיק ממש ולא גורם וגם בלא"ה יש חילוק בין שליח לפועל וע' מח"א ה' שלוחים סי' י"א ובמק"א הארכתי בזה ואכ"מ. מסקנא דמילתא לדינא בנ"ד נלע"ד ששמעון צריך לשלם לראובן כפי שהיה שוה הבנינים של ראובן בעודם במקומם כפי הזכות שהיה לו שם להשכירם. כמה היו נותנים אז לו אם היה רוצה למכור זכותו בבנינים הנ"ל. ושמעון ישליש סך זה ת"י ב"ד עד שישבע ראובן שלא מכר הבנינים להעכו"ם. ושאין בידו השטר ואף שכבר נשבע שלא מכר. מ"מ כיון שיש מקום לחשדו שהשטר ת"י שנוכל על ידו לברר הדבר יש להשביעו ע"ז וכדמשמע