דברי מלכיאל ד קפז

ועוד נראה דהא קיי"ל בסי' כ"ח ס"ב שיכולים ב"ד להטיל ח' שיבואו ויעידו. ולדיעה ראשונה שם חל גם על הקרובים. וכן קיי"ל בסי' ט"ז ס"ג דחל אף על הבע"ד. וכתבו הפוסקים שם דאף לדעת הפוסקים שהבע"ד א"י להחרים על הקרובים. מ"מ ב"ד יכולים כדי לברר האמת. וא"כ יכולים אף להשביעו כדקיי"ל שם בסי' כ"ח ס"ב דלצורך שעה יכולים ב"ד להשביע את העדים. ואף שיש לחלק בזה בין עד כשר לקרוב או הבע"ד. מ"מ הכל הולך למקום אחד שמוטל על ב"ד לעשות כל טצדקי לברר האמת. ועוד נראה ראיה מהא דאיתא בב"ב (דף ק"ע) ובח"מ סי' ק"מ ס"ד שאם טוען שיש לו שטר וגם עדי חזקה אין מועילין לו עדי החזקה עד שיביא את השטר. וקצת פוסקים ס"ל שם שא"י שוב לומר שאבד שטרו ע"ש בס"ה ובאחרונים. וה"ה הכא נימא שלא נאמינו שאבד שטרו כיון שמתחילה אמר לשמעון שיש לו שטר. אבל יש לדחות דזה רק גבי חזקה שכל עיקר דמהני חזקה הוא מצד דלא מזדהר אינש בשטרו יותר מג"ש כדאיתא בב"ב (דף כ"ט). והחזקה הויא הוכחה שהוא שלו ושהיה לו שטר ואבדו. ולזה כשהודה לפנינו שעדיין לא אבד השטר אין לסמוך על החזקה רק צריך להראות גוף השטר. אבל אם היו לפנינו עדים על גוף המכירה י"ל שא"צ להביא השטר לפנינו אם העדים מעידים שנעשה הקנין כדין. וה"ה בנ"ד שהערכי מעיד שלא היה כתוב בהשטר יותר ממה שהעתיק אין מחייבים אותו להוציא שטרו לפנינו. אף שהלה טוען שישנו לפנינו. וכן איתא בסנהדרין (דף כ"ג ע"ב) דלא קאמר רבי שצריך להביא השטר רק בחזקה שבאה מכח שטר. אבל לא בעדים ע"ש. וכ"כ להדיא הר"ן בפ' שבועת הדיינים בשם הרשב"א סברא זו דלהכי בחזקה בעי שיביא השטר ולא בפרעון לפני עדים ע"ש. ועוי"ל דלא דמי לנ"ד. דהכא תיכף כשבא לב"ד אמר שאין לו השטר. אבל בבא בשטר וחזקה איירי שאמר בב"ד שיש לו שטר. אכן לשונות הפוסקים וטוש"ע סי' ק"מ משמע שתיכף כשא"ל מה אתה עושה בשדה זו השיב שיש לו שטר וחזקה והיינו אף קודם שבא לב"ד ואקצר

וראיתי למעכ"ת שכתב שאין ראיה מסי' ס"ח שנאמן הערכי דהכא י"ל שמחק מה שהיה כתוב ממכירת הבנין ושפיר העתיק הערכי השטר באמת. וז"א דהא שטר שיש בו מחק אף מעבר לדף יש לחוש שהיה כתוב שם דבר המבטל השטר וכדקיי"ל בסי' מ"ד ס"ו וכמ"ש הש"ך שם שהעיקר כהיש פוסלים שם. וכן הוא ודאי גם בדיניהם שאם יש שם מחק מחויב הערכי להרגיש בזה ולחוש לביטול השטר. רק סברא זו מהני שיוכל להשביעו וכמש"ל. ומ"ש בשם הרב מלוקאטש לדמות הא דנ"ד להא דסי' שפ"ח ס"ה שאם נחלקו על השדה ומסרה ביד אנס מחויב להחזירה לכמות שהיתה. הוא תמוה וכמ"ש כת"ר דהכא לא מסרה לאנס רק לקחה לעצמו ומחויב להשיב הגזילה ומ"ש בשם הרב מטארטשין לדמות זה להא דסימן רל"ו ס"ז וס"ח שהקונה שדה מיד אנס שצריכים הבעלים לשלם מה שהוציא ע"ז. הוא תמוה וכמ"ש כת"ר דהכא לא אנס האדון מהישראל מאומה. רק מכר להשני מה שאינו שלו. ולא היה להלוקח לסתור הבנין כיון שהבעלים הראו לו שטרם שהבנין הוא שלהם. וגם דהתם איירי שכבר החזיק האנס בהשדה ולא היה יכול בעל השדה להוציאו ממנו ע"ש. והכא אדרבה ע"י הסתירה הפסיד לו הריוח שהיה לו משכירות הבנינים

והנה כת"ר כתב דבנ"ד צריך להשיב לו גוף עצי הבנין דאף שבנה מהעצים בנין בקרקע שלו וקיי"ל בגיטין דף נ"ה) דא"צ לסתור הבירה בשביל מריש גזול. היינו רק כשכל הבנין הוא מעצים שלו. אבל הכא כשכל הבנין הוא מעצים גזולים. לא שייך זה וצריך להשיב כל עצי הבנין. ולדעתי נראה דגם בזה שייכא תקנת השבים שא"צ לסתור הבנין וכ"נ בסוכה (דף ל"א) דאיתא שם דעצי סוכה גזולים אי חבריה בטינא א"צ להשיב רק דמיהם אף שכל העצים גזולים. ועכ"פ איירי שם שכל הסכך גזול ע"ש. והרי א"צ לסתור כל הסוכה רק להסיר הסכך מלמעלה. וכן בדין מריש לא חילקו בין אם הוא באמצע הבנין או אם הוא במקום שבנקל להסירו. ועיקר הסברא הוא דכיון שנעשה מחובר לבנין שלם וע"י שיסיר הגזילה יתקלקל הבנין ויצטרך לתקנו. יש בזה משום תקנת השבים. וכהא דסוכה (דף ל"א) דאי חבריה בטינא יש בו משום תקנת השבים אף שנקל להסירו ולחבר עצים אחרים. וכן מבואר שם בפירש"י ותוס' שכתבו דסוכה גזולה משכחת בסוכה שבראש העגלה שגזלה ולא טרח בה לבנותה ולא הוציא יציאות עליה. משמע דבכה"ג אי בנה אותה הגזלן כולה מעצים גזולים עשו בה תקנת השבים כל שבעה. כיון דטרח בה ובנה אותה. וה"ה אי חברה בטינא אף לאחר החג כדאיתא בש"ס שם וכ"ה ברמב"ם פ"ה מה"ס וטוש"ע סימן תרל"ז במג"א סק"ז. שוב ראיתי שכ"כ הרמב"ם בפי' המשנה בפ' הנזקין אהא דמריש הגזול דה"ה כל דבר שיש לגזלן. ודנקיט הש"ס מריש הגזול י"ל משום דקאי על ב"ש דקאמרי שמקעקע כל הבירה ומחזירו דהוי רבותא טפי. ואף די"ל דב"ה הוי כח דהיתרא דהוי קולא לנתבע והו"ל לאשמועינן טפי וכדאיתא ריש ביצה. ובפרט לפמ"ש התוס' בעירובין (דף ע"ב ע"ב) דכח דב"ש אינה רבותא כ"כ דב"ש במקום ב"ה אינה משנה. מ"מ הכא יש נ"מ גם לב"ה דאשמועינן דמדאורייתא לא קנה דלא מיקרי שינוי וכדדייק מינה הש"ס בב"ק (דף ס"ו ע"ב) [וגם לדעת כת"ר דבבנין שלם ליכא תקה"ש. מ"מ בנ"ד יש תקה"ש. דהא עיקר טעם דלא קנה בשינוי במריש הוא מפני שחוזר לברייתו ושמו עליו כדאיתא בב"ק שם. ובבנין שלם שסתרו וחזר ובנאו א"א שלא ישנה איזה דברים מכמות שהיו וקנה אותם בשינוי, וע' ב"ק (דף צ"ו ע"א). וממילא א"צ להשיב אף אותם שלא נשתנו דהרי מעורב בהבנין גם אותם שקנה ע"י שינוי. ויצטרך לסתור גם את שלו עי"ז שנכריחנו להשיב אותם שלא נשתנו. וזה בודאי אין לחלק בין אם שאר הבנין הוא שלו מקודם או הוא שלו ע"י מה שקנה אותה בשינוי אבל א"צ לזה כי העיקר כמש"ל דאף בבנין שלם מעצים גזולים איכא ג"כ תקנת מריש]

ועוד יש לדון בזה דהנה רש"י פירש בב"ק (ד' כ' ע"ב) ומעילה (דף כ' ע"א) דאבן שקבעו בבנין הוי שינוי וקנה וכ"כ בשטמ"ק בשם ר"ח ובשם גליון דחשיב שינוי משום דבטיל אגב ארעא וחשיב כקרקע ע"ש. וא"כ ה"ה הכא חשיב שינוי מה שבנה הבנין בקרקע וקנה בשינוי. אבל לפ"ז קשה מהא דמריש הגזול דתיפוק ליה שקנה בשינוי. והתוס' בב"ק שם הקשו על רש"י דהא הוי שינוי החוזר לברייתו והביאו ראיה מב"ק (דף צ"ו). וקשה דהו"ל לאתויי מהא דמריש הגזול וכדאיתא בב"ק (דף צ"ו) דמריש הוי חוזר לברייתו וע"ש בפירש"י. שוב מצאתי בקצה"ח סימן ש"ס שהקשה זה על רש"י ותוס' ונדחק בזה הרבה. ונראה לחלק דאבן שקבעו בבנין מחברו בטיט כידוע והוי מחובר גמור לקרקע וע' ב"ב (דף ס"ח) גבי שומירה שעשוה בטיט ושם (דף ס"ט) גבי מלבנות דמחברי בטינא ומבואר שם דכיון שמחובר בטיט הוי כמחובר לקרקע וע' סוכה (דף ל"א) וב"ב (דף ו' ע"ב) גבי כשורא דמטללתא דחיברו בטינא. אבל מריש שקבעו בבנין של עץ אף שנותן עליו גג ועליה כפירש"י בב"ק (דף ס"ו ע"ב). מ"מ אינו מחובר לקרקע רק שמונח ע"ג קרקע ועצים מונחים על גבו ומתחתיו ומ"ש התוס' מצד שחוזר לברייתו נראה כוונתם לבאר דלא נימא דהוי שינוי השם דמעיקרא הוי אבן והשתא בית. ולזה כתבו שחוזר לברייתו. ולזה לא הביאו ממריש משום דבמריש איתא בב"ק (דף ס"ז) ששמו עליו אף שקבוע בבנין. וע' כלים פ"כ מ"ה בר"ש שם שהביא מהתוספתא דקביעות במסמר מיקרי קבעו בבנין שבטל לגבי הקרקע ומצריך שם גם שיבנה עליו וכ"ה ברמב"ם רפכ"ו מה"כ. ובב"ק (דף ס"ו ע"ב) מדמה הש"ס שינוי דגבי גזל לשינוי דגבי טומאה ע"ש. וע' חולין (דף קכ"ט ע"א) דבית שסיככו בזרעים טהרו מטומאתו דבטלו לגבי קרקע וע"ש בתוס'. משמע מזה אף שלא חיברם