דברי מלכיאל ד קפג

שבועת היסת נתקנה בימי ר"נ כדאיתא בשבועות (דף מ') וע' קדושין (דף מ"ג ע"ב). וא"כ בימי רב לא נתקנה עדיין. ולזה קאמר דחיישינן שיכפור ואיכא לפ"ע. אבל בימי רבינא ור"א שנתקנה שבועת היסת אין חשש לזה. ורק איכא חשש שכחה שיגרום קללה לעצמו. ואף דלת"ח לא משבעינן כדאיתא בשבועות (דף מ"א). מ"מ הא קיי"ל בסימן פ"ב ס"ז דהיכא שגם השני הוא ת"ח משבעינן ליה: והכא הוי רבינא ג"כ ת"ח. אכן מ"מ יקשה לדעת הפוסקים שפסקו כן להלכה דא"כ יהא אסור להניח שום איש בחדר שיש בו חפצים. וגם כי כל אדם מניח את בנו או בתו בביתו או את משרתו ונימא שיהא אסור להניחו בלא עדים ושטר שמא יגנוב. ואדרבא אמרינן אף בפקדון כל המפקיד ע"ד אשתו ובניו הוא מפקיד. ולא מצינו שיצטרך למסור הפקדון לבניו בעדים. ואדרבא בב"מ (דף מ"ב) מוכח שא"צ לעשות כן. דאילו מסר לאמו בעדים היתה יודעת שהוא פקדון. [אך י"ל דאדרבא כיון שגם את שלו צריך למסור בעדים. א"כ אין הוכחה שהוא פקדון. ועוי"ל ואקצר]. והנה עלה ברעיוני לדון מצד חשש לאו דלא תחמוד והביאני לזה לשון רש"י שיעלה על רוח הלוה לכפור. משמע אף שבאמת לא יכפור. ושוב ראיתי שגם כת"ר הערה בזה. אבל ז"א מהקושיות שהזכרנו. וגם דא"כ נימא שאסור להתייחד עם כסף וחפצים של חבירו כמו שאסור יחוד בעריות. ועכצ"ל שלא נחשדו ישראל על גזל או חימוד ממון של חבירו. ומי שיצרו מסיתו לחמוד. יחמוד אף בראותו מרחוק את רכוש חבירו ודאמרינן בב"ב (דף קס"ה) רובן בגזל. כבר פירש"י שם דהיינו רק הוראת היתר במו"מ לעכב ריוח של חבירו. אבל חלילה לומר שרוב ישראל חשודים על הגזל. ובפ"ק דב"מ נדחקו לומר סברא דספק מלוה ישינה או אשתמוטי וכדומה כדי שלא להחזיקו בגזלן כל זמן שלא הוחזק לפנינו ובב"מ (דף ה') דפריך מלפ"ע. היינו משום שחשוד על כך ע"ש

ולזה נלע"ד שטעם איסור להלוות בלא עדים הוא מפני חשש שכחה ולא משום מזיד וכמש"ל דגם בשוגג שייך לפ"ע. וזה פשוט בכמה מקומות וכ"כ הרדב"ז סימן תשצ"ו. ואף דמצינו בפ"ה דמע"ש שהצנועים עשו תקנה שלא יעברו אף במזיד. מ"מ להלכה אין לנו לחוש לזה וכמ"ש בחיבורי ח"א סימן ע"ד. וגם כי שם היה ידוע שיש אנשים שלוקחים הפירות וזה שייך ביותר בהלואה שלהוצאה ניתנה. ולהאחרונים שכתבו דגם בפקדון הדין כן. י"ל דהיינו כשמוסר החפץ לבית הנפקד שבזה יש חשש שבהמשך זמן ישכח ויסבור שהחפץ הוא שלו ודקאמר רבינא לר"א משום גרם קללה ולא משום לפ"ע. י"ל משום שלא רצה לומר נגד ר"א שיכשל בעון גזל. ועוי"ל דר"א אף שישכח בכ"ז יאמין לרבינא כשיטען ברי שהאמת אתו וישלם לו. ומ"מ יגרום קללה לעצמו שהשומעים יחשבו שטענו בשקר אחרי שר"א אומר שלא לוה. [ובאמת יש לדון שם דהא ר"א שלח שם ע"י אחר ואיך האמין לאותו האיש. ויש לדחות ואקצר]. ועפ"ז יש ליישב קושית המפרשים דמה מהני עדים דהא מ"מ יכול לטעון פרעתי. אבל לפמ"ש א"ש דרק על ההלואה יש לחוש שישכח. אבל שישקר לומר פרעתי לא חיישינן [ומה שהביא כת"ר קושית העולם בשבועות (דף מ"א) דאיתא בש"ס דלהכי אוזפיה בעדים כי היכי דלא ליטעון פרעתי. והקשו דדילמא אוזפיה בעדים משום שאסור להלוות בלא עדים. לדעתי י"ל בפשיטות דלזה מהני שייחד עדים שיראו מרחוק ההלואה אף שלא יכיר הלוה בהם. ולזה כשייחד העדים בפני הלוה ולדעתו אמרינן שעשה כן כדי שיפרענו בעדים] וגם מה שפירש"י שעולה על רוחו לכפור י"ל ג"כ הכוונה בשביל ששוכח קצת ונופל ברעיוניו ספק בדבר. ולזה מורה היתר לעצמו לכפור עד שיזכור הדבר וכעין הא דב"מ (דף ו') בספק מלוה ישינה. ולזה לא פירש שיכפור בהחלט. דהוי משמע דחיישינן למזיד גמור. לזה פירש בלשון זה דחיישינן שיהא קצת שוגג בדבר. ואף שבשטמ"ק בב"מ שם ובכמה אחרונים כתבו החשש משום פרעתי ג"כ. מ"מ הרי כתב בשטמ"ק שם דגם בפרעתי חוששין לטעות ע"ש אבל למזיד לא חיישינן וכמש"ל

ולכאורה י"ל דר"י א"ר ס"ל כהא דצנועין דרפ"ה דמע"ש דס"ל שצריך לעשות תקנה אף למזידים ולזה חשש שמא יכפור במזיד. אבל רבינא ס"ל בב"ק (דף ס"ט ע"ב) דצנועין יחידאה הוא ולא קיי"ל כוותייהו ע"ש. וא"כ קיי"ל שא"צ לעשות תקנה למזידים. לזה אמר הכא רק הא דגורם קללה. אבל ז"א דהא גם בשכחה יש לפ"ע כמש"ל. אך מ"מ י"ל דרש"י נקיט הטעם שיכפור משום דס"ל דקיי"ל כצנועין שעושין תקנה למזידים ג"כ. ורק רבינא לא ס"ל זה וכמש"ל

ולכאורה קשה טובא איך מותר ללות מלוה בע"פ או לקבל פקדונות הרי יש לו לחוש שמא ימות ובניו לא ידעו מזה ולא ישלמו להמלוה או להמפקיד. וכה"ג איתא בב"מ (דף ס"ח) שאסור לקבל שטר שמצורף בו הריוח להקרן שמא ימות ויגבו בו היורשים וכן קיי"ל ביו"ד סימן קע"ז. אלמא דלענין חשש גזילה חיישינן למיתה. וקשה למה לא אמר הש"ס בב"מ (דף ע"ה) טעם זה להצריך עדים. וגם לפ"ז איך שואל אדם מחבירו שום חפץ ניחוש למיתה. רק בזה י"ל דבדברים העשויים להשאיל יועילו עדים. ויש לדחות. והנראה בזה דרק בשטר חששו לזה דגם כשהוא אצלו אינו רק שטר אמנה כיון שאם לא יהי' ריוח לא יגבה בו. ואסור להשהות עולה בביתו שאם ימות אזי יגבו היורשים בשטר זה ויגזלו בקום ועשה. אבל בפקדון ומלוה אינו משנה מדרך בנ"א. והכל יודעים שהכל למיתה עומדים. ובכ"ז עולם כמנהגו נוהג. ולפמ"ש התוס' ריש יומא וביבמות (דף כ"ו) לחלק דבזמן מועט ל"ח למיתה רק לזמן מרובה ע"ש. וע' ח"ס אה"ע ח"ב סי' פ"א שיעור זמן מרובה ובחיבורי ח"א סימן י"ג. א"ש ג"כ הא דנ"ד. אך הוא דוחק דא"כ בהא דב"מ (דף ס"ח) נימא שאם השטר נעשה על זמן מועט שרי. וזה לא מצינו בפוסקים. ובאמת יש חשש זה גם בשטר אמנה ושטר פרוע. והר"ן כתב הובא להלכה בסימן נ"ז בש"ך שם שאם נפרע מקצת יוכל לעכב השטר עד שיפרע כולו. ול"ח שמא ימות ויגבו היורשים כולו וגבי אמנה כתב הסמ"ע בסימן פ"ד דאף אמנה במקצת הוי עולה ואסור להשהותו. ומצאתי בתומים שם שהקשה מזה והביא דברי הבעה"ת שער נ"ג שכתב ג"כ דשטר שהוא ספק פרוע אסור להשהותו שמא ימות ויגבו בו היורשים. והקשה שם ג"כ משטר שנעשה על תנאי. ותירץ דכל שנעשה מדעת הלוה שרי וקשה דהא כל אמנה נעשה בהסכם הלוה ומ"מ אסור. והנתיבות שם כתב לתרץ משום טריפת לקוחות דבזה אין מועיל הסכמת הלוה. ולענ"ד הוא תמוה דאטו שטר אמנה שאין בו אחריות מותר להשהות או כתב יד להסוברים שאי"ל פרעתי

ואפשר לומר שהחשש הוא שמא יהיו עוד בע"ח על איש זה ויבואו היורשים ליקח חובם בשטר זה. ויהי' זה גזל לשארי בע"ח. ובזה לא מהני הסכמת הלוה שהבע"ח לא יוכל לטעון שהוא אמנה. וממנו בעצמו אף שאינו נאמן לומר שהוא אמנה כדאיתא בכתובות (דף י"ט). מ"מ י"ל דהא הסכים הלוה ונכנס בספק זה. אבל בשארי בע"ח לא שייך זה. ובשטר שיש בו תנאי הסברא כמ"ש הש"ך שם שבידו של מלוה לקיים התנאי. משא"כ בהך דב"מ שם (דף ס"ח) שאין ביד בעהש"ט לקיים התנאי. ואף שזה עדיין צ"ע דמשמע דהא דתנאי איירי א"ש בתנאי שאינו ביד המלוה ואכמ"ל בזה. ועכ"פ לפי סברא זו א"ש גם מה שהקשיתי ממלוה בע"פ ופקדון דכיון שנעשה זה בהסכם הבע"ד אין חשש בזה. ובריטב"א בב"מ (דף ס"ח) משמע הטעם משום דמיחזי כריבית. והיינו דהוי כעובר על לא תשימון שהוא בעת כתיבת השטר כדאיתא בב"מ (דף ס"ב). ואף שמבטיח שלא יתבע אם יהי' הפסד מ"מ מיחזי כריבית כיון דאפשר שימות ויגבו בו היורשים אבל מהבעה"ת הנ"ל מוכח דלא ס"ל סברא זו. ועכצ"ל כמש"ל