דברי מלכיאל ד קנז

והוי זה דברים שבלב ואינם דברים ועי' נו"ב מ"ק סי' נ"ט. וא"כ היכא שיש הוכחה ואומדנא על דברים שבלב שפיר הוי דברים כמ"ש התו' בגיטין (דף ל"ב) וכתובות (דף צ"ז) ובכ"מ דהיכא שהדברים שבלב גלוים ומוכחים לכל העולם שפיר הוי דברים. וגם הא דעת הרבה פוסקים שנאמנת לומר שלא הבינה

ולכאורה יש לדחות זה דהכא אינה אומרת שלא הבינה רק שלא שמעה ובזה היא מוכחשת מהעדים שמעידים שאמר בקול רם וא"א שלא תשמע. וכל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי. וה"נ כיון שאומרת שלא שמעה שוב אין לדון ששמעה ולא נתרצתה או שלא הבינה ולא שייך בזה מיגו. דהוי במקום עדים. ולא דמי לאומרת שלא הבינה שזה אין ידוע לעדים אם הבינה או לא. אכן י"ל דנהי שהוכחשה במה שאמרה שלא שמעה. אבל במה שאמרה שלא נתרצתה לקדושין לא הוכחשה. דשפיר אפשר ששמעה ובכ"ז קבלה הזהוב על דעת דבריו הראשונים שביקשה להחליפו. וכעין הא דאיתא בקדושי (דף ט') שאם בקשתו שיתן לה החפץ ואמר לה אם אתן לך תתקדשי לי והשיבתו תן לא הוי קדושין משום שדעתה על דיבורה הראשון שבקשתו בתורת מתנה. ומכ"ש הכא שהוא פתח תחילה שתחליפנו לו. י"ל ודאי שחשבה שמה שאומר האמ"ל הוא רק לשחוק בעלמא. וכדמוכח ממה שרצתה לתת לו מעות קטנים בחליפיו. ואף דקיי"ל בטוש"ע ח"מ סי' ע"ט ס"ד שאם אמר הלויתיך בפני פו"פ מנה והלה אומר להד"מ והעידו העדים שמנה לו מנה הוחזק כפרן וא"י לומר שמתנה היתה ולא הלואה. לא דמי לנ"ד דהכא בשעה שמכחשת העדים אומרת ג"כ שלא נתרצתה. משא"כ שם שאמר להד"מ לגמרי. רק אח"כ מתרץ דבריו לומר שקיבלם במתנה. ועוד דהא כתב שם הש"ך סקי"ב וש"פ דהיינו דוקא במנה מעות דהוי מעשה אבל בהודאה דהוי רק דיבור לא הוחזק כפרן. וא"כ כ"ש בנ"ד שהיא לא דברה מאומה רק הוא דיבר ודאי לא שייך זה. ובאמת אין שייך כאן סברא דהוחזק כפרן דהוי רק בממון

ועוד נראה דבאמת ודאי אפשר שידבר אדם דבר וחבירו לא ישמע כגון שמחשבותיו טרודות בענין אחר. וגם דבנ"ד י"ל שחשבה שמדבר איזה דברים להאנשים שעמדו אצלם ולא לה כי איך יעלה על דעתה שרוצה לקדשה כיון שאמר שרוצה להחליף הזהוב. ורק רוב פעמים שומע איש דברי חבירו כשמדבר בקול רם סמוך לו. וא"כ כשאומרת שלא שמעה. עדיין אינה מוכחשת לגמרי מן העדים. רק שאין מאמינים אותה בזה כיון שרוב פעמים שומעים. וכמו באומרת שלא הבינה שהוא קדושין שאינה נאמנת משום דסתם נשים יודעות שהוא לשון קדושין. וא"כ היכא שיש הוכחה שלא קיבלה לשם קדושין וכמו בנ"ד. שפיר נאמנת לומר שלא שמעה או שלא הבינה. ואף דקיי"ל בח"מ סי' כ"ט שאם אחד אומר שראה וא' אומר שלא ראה הוי הכחשה. ול"א שאפשר היה טרוד במחשבתו בענין אחר. י"ל דלראות שאני שהעין רואה אף שחושב בענין אחר. משא"כ בשמיעה וכידוע דרך בנ"א. ועוי"ל דגם שם הוי מטעם רוב. וכמ"ש התו' בפסחים (דף י"א ע"ב) ד"ה זה דכיון שהרוב מוכיח דהוי עדות מוכחשת לא מתרצינן דיבורייהו להשוותם ויש לדחות. וע' שער משפט סי' כ"ט ואכ"מ

ועוד דהנה הקהלת יעקב סי' ל' כתב דאף אם זרקה לאחר כדי דיבור אמרינן הוכיח סופו על תחילתו שלא נתרצתה. והביא מסוגיא דחולין (דף ל"ט). והנה במק"א בארתי שהעיקר דלא אמרינן לאחר כ"ד הוכיח סופו ע"ת. אכן כ"ז היכא שאין לה אמתלא על מה ששתקה תיכף אחר נתינה. אבל היכא דאיכא אמתלא טובה על מה ששתקה שפיר אמרינן. דהא הטעם דלא מהני זריקה אחר כ"ד הוא דאי לא נתרצתה הו"ל לזרוק תכ"ד. אבל הכא לא זרקה בשביל שקבלתו ע"ד דבריהם הראשונים שתחליף לו הזהוב. וכדמוכח באמת שתיכף כשהגיד לה שנתנו בתורת קדושין זרקתו. וא"כ נהי דאכתי י"ל דהוו ספק קדושין דהא קיי"ל בח"מ סי' רמ"ה וביו"ד סי' ד' דהא דהוכיח סופו ע"ת הוי ספיקא דדינא. וע' חיבורי ח"א כי' פ"ה בזה. מ"מ הוי ס"ס דבלא"ה הוי ג"כ ספק אם נתרצתה. דמקבלתה אין הוכחה שאפשר שלא הבינה כמ"ש הרבה פוסקים בסי' כ"ז דבאומרת שלא הבינה הוי ספק קדושין. והוי ס"ס שמא לא הבינה ואף אם הבינה שמא אמרינן הוכיח סע"ת שלא נתרצתה. וגם אם אומרת שמבינה לשון הקדושין רק שלא שמעה. ובארנו דרוב בנ"א שומעים. מ"מ הוי ס"ס להפוסקים דס"ל דאמרינן ס"ס במקום רוב ע' חיבורי ח"ב סי' נ"ו בזה. ובאמת א"צ לזה דהכא שפיר הוכיח סופו על תחילתו לכ"ע ממה שתכ"ד תחבה ידה לצלחתה לתת לו מעות קטנים דבתכ"ד כ"ע מודו דהוי הוכחה ולא פליגי בזה רשב"ג ורבנן בחולין שם וע' בקה"י שם. ובחיבורי ח"ב ס"ס פ"ה בארנו שאם יש הוכחה קצת מתחילה ג"כ קיי"ל דאמרינן הוכיח סע"ת. ולפ"ז בנ"ד הרי יש קצת הוכחה ממה שדברו ביניהם שתחליף לו הזהוב

ועוי"ל דהנה קשה כיון שהעדים אין יודעים אם הבינה לשון הקדושין א"כ הוי כמקדש בלא עדים. ומצאתי שנתקשה בזה באבני מילואים. ותירוצו שם דתלוי רק באיש. תמוה הוא לענ"ד. ובארתי מכבר דכיון שהאומדנא הוא שרוב נשים מבינות לשון קדושין הוי עדות גמורה וכעין הא דהן הן עדי יחוד והן הן עדי ביאה בגיטין (דף פ"א) דהוי קדושין דהוי כאלו ראו בעיניהם שבא עליה. ואף דודאי אפשר שלא בא עליה. וכן יש אשה שאינה מבינה לשון קדושין. אבל זה הוי רק מיעוט או מיעוטא דמיעוטא ולפ"ז בנ"ד שראו העדים שהתחילה לתת לו מעות קטנים ויש הוכחה שהיא מן המיעוט שלא הבינה שהוא קדושין או שלא שמעה. א"כ שוב אין עדים על הקדושין שהרי ספק גדול הוא להם אם ידעה שקידשה. וממילא לא הוי קדושין. וזה גרע מהא דספק קרוב לה וכמבואר במפרשים

וע"ד שהעדים עברו על ח' הקהל. הנה ידוע מחלוקת הפוסקים לענין שבועה להבא אם נפסל. וא"כ הוי בנ"ד ספק קדושין [ולפמש"ל דהוי ספק קדושין מצד שהוכיח סופו ע"ת י"ל דהוי ס"ס אכן יש לדון בזה דהוי רשע דחמס דהא ודאי האיש שניתן לו לבדו רשות מהקהל למכור שמרים הוא משלם עבור זה לקהל וא"כ מי שמוכר שמרים או קנה מאחר הרי הוא גוזלו שהרי הלה משלם לקהל עבור זה שהתחייבו כולם לקנות רק אצלו. וזה הוי חיוב גמור ולא מצד הת'. ואף שאינו גוזל ממון חבירו ממש. מ"מ הרי הוא גורם היזק לחבירו בשביל תאות ממון ויותר מזה אמרינן בסנהדרין (דף כ"ז) דהאוכל נבילות לתיאבון הוי רשע דחמס שאוכל נבילות בשביל שהם בזול יותר ועובר על איסור נבילה בשביל תאות ממון ואף שאין כאן גזל כלל. אך י"ל דשאני התם דמ"מ עובר על לאו גמור בשביל תאות ממון. משא"כ הכא י"ל שאינו לאו גמור דגזל הוי כהא דויגזול את החנית כדאיתא בב"ק (דף ע"ט). אבל ז"א דהא כופר במלוה כשר לעדות משום דאמרינן אישתמוטי קמשתמיט כדאיתא בב"מ (דף ו') משמע דבלא"ה הוי פסול אף שאינו גוזל ממש רק אינו משלם חובו. ומכ"ש הכא שעושה מעשה בידים היפוך מה שנתחייב לחבירו. הרי יש עליו שיעבוד הגוף בזה כמו במלוה

וראיתי במהרי"ק שורש קכ"ז שכתב שאם לא נתן המס או קנס כפי תקנת הקהל לא מיקרי גזלן דהא המעות הם שלו רק שנמנע מלתתם כדין. וקשה לכאורה לפ"ז מכופר במלוה ל"ל טעמא דאשתמוטי. ונראה לחלק דבמלוה כבר בא לידו ממון חבירו במלוה לזה כשאינו רוצה לשלם. הוי גזלן. אבל במס וקנס אין ת"י ממון של אחרים כלל. ועדיין קשה דהא עושק אית ביה לאו לא תעשוק. ובודאי נפסל לעדות כשעובר על לאו זה דעושק וגזל בחדא מחתא נינהו ע' ב"מ (דף ס"א). ורק שי"ל שאינו פסול משום סברא דאשתמוטי ועושק מיקרי בשכר פעולה ע' ב"מ (דף ס"א ודף קי"א). וא"כ לא בא לידו ממון חבירו. אך ז"א דכיון שבאה אליו הנאה מפעולת חבירו הוי כבא לידו ממון חבירו. והמהרי"ק הקשה שם מהא דאוכל נבילות לתיאבון ותירץ דלאביי דלהכעיס פסול