דברי מלכיאל ד קנו

והוא אומר שמאמינו כמש"ל. ולזה אף אם יבוא הבעל ויאמר שמאמינה צריך דוקא שהאשה תהא מוחזקת ונאמנת לו גם בשאר דברים. ואף דבנ"ד אין נ"מ דכבר בארנו שאין כאן כיעור וקדל"פ. וגם דהא היתה ישינה. בכ"ז בארתי זה להתלמד למקום אחר דאף המחמיר כמהר"מ. מ"מ אין לו להחמיר רק כשנאמן לו בשא"ד. ואף דבשו"ת רעק"א סי' צ"ט משמע שאפשר להחמיר כתרי חומרי בזה. מ"מ לענ"ד הוי תרי חומרי דסתרי אהדדי. ויש לי להאריך הרבה בזה ומטרדותי אקצר

ולבד כל אלה הרי כתב החות יאיר סי' ע"ב והח"צ סי' קמ"ו ושאילת יעב"ץ ח"ב סי' מ"ט ועבוה"ג סי' כ"ז שישינה הוי כאנוסה. ואף אם בא עליה היא מותרת לבעלה ישראל. והכא הרי היא אומרת שהיתה ישינה. וקיי"ל בסי' ס"ח ס"ז כהפוסקים דס"ל דנאמנת לומר נאנסתי. רק בעיר כתבו הפוסקים לדון שאין להאמינה דהיה לה לצעוק והיו השכנים שומעים קול הצעקה. אבל באומרת שהיתה ישינה לא שייך זה. וע' נו"ב מ"ת ס"ס כ"א בזה. ואף לפמ"ש העבוה"ג לצדד דביום דלא הוי זמן שינה אפשר שאין להאמינה שהיתה ישינה מ"מ הכא שידוע שהיתה שיכורה ואמרה שהולכת לנוח שפיר הוי כמו זמן שינה דשיכור עלול לישן. וגם מ"ש העבוה"ג שם שע"פ רוב היא מרגשת בשינתה. י"ל דשיכורה שאני ועובדא דלוט יוכיח. והאיש יש לו יותר להרגיש מאשה כמ"ש השאילת יעב"ץ סי' מ"ט

ולכאורה יש לדון דבנ"ד לא הויא אנוסה דהנה איתא בירושלמי ספ"ב דב"ק והובא בתו' ב"ק (דף ד' ע"א) שאם היו כלים מונחים או איש ישן ובא אחר ושכב לישון אצל הכלים או האדם והזיקם חייב דלא הוי אנוס כיון שראה שיש שם כלים או אדם ואם הזיק הראשון את השני פטור דהוי אנוס. וא"כ ה"ה הכא כיון ששלחה לקרוא את הבחור היה לה ליזהר שלא תישן פן יבוא עליה ולא תרגיש. ובכה"ג לא הויא כאנוסה כיון שידעה שיבוא הבחור. אבל באמת ז"א דאיתא בב"ק שם דכיון דכייף ופשיט אורחיה הוא ודרכו להזיק ולזה כשידע שיש כלים או אדם אצלו לא הוי אונס דהו"ל לאסוקי אדעתא שיזיק בשינתו כיון שדרכו בכך. אבל בנ"ד לא הויא לה לאסוקי אדעתא שיעשה מעשה רשע כזה והחזיקה את הבחור בחזקת כשרות. וגם אם אולי ידוע שאינו בחזקת כשרות. בכ"ז י"ל שחשבה שאם יבוא עליה תרגיש תיכף ולא תניחנו. וכמ"ש העבוה"ג שע"פ רוב מרגשת. ועוד דהכא שהיתה שיכורה הויא אנוסה על השינה ונרדמה מעצמה בלי כוונה. וגם גבי נזק י"ל שאם היה שיכור הוי אנוס על השינה ויהא פטור אם ישן אצל כלים והזיקם בשינתו. אך שם י"ל דע"ז עצמו הוי פושע שלא היה לו לישב בשכרותו אצל כלי חבירו דהו"ל לאסוקי אדעתיה שיישן ויזיקם בשינתו ואכמ"ל בזה. ובאמת בנ"ד א"צ לכל זה דנזקים שאני דקיי"ל בב"ק (דף כ"ו) שאדם חייב בין שוגג בין מזיד ורק באונס פטור. וע' תו' ב"ק (דף כ"ז ע"ב) ד"ה ושמואל וב"מ (דף פ"ב ע"ב) ד"ה וסבר מה שחילקו דבאונס כעין גניבה פטור וכעין אבידה חייב ע"ש ולהכי אם ראה שיש כלים אצלו לא הוי אנוס רק שוגג ושוגג חייב. אבל הכא אף אם זנתה בשוגג פטורה דבעינן ומעלה מעל באישה כדקיי"ל ביבמות (דף נ"ג ע"ב) ובאה"ע סי' קע"ח. ולזה אף שידעה שהבחור יבוא לביתה. מ"מ כיון שהיתה ישינה אף אם בא עליה הויא רק שוגגת ומותרת לבעלה. וע' יבמות (דף נ"ד) וב"ק (דף כ"ז) לענין נפל מן הגג ונתקע דביבמתו לא קנה ובנזק חייב

ונראה דבנ"ד אף אם תאמר האשה שראתה ששכב על האשה והבעל יאמר שמאמין לה. ג"כ אין לאסרה כיון שאומרת שהיתה ישינה. וכבר החליט הנו"ב מ"ת סי' י"ד וסי' כ"א שנאמנת לומר נאנסתי. ומכ"ש לומר ישינה כמש"ל. ואף שכתב העבוה"ג שבראוה שנבעלה אין להאמינה שהיתה ישינה. כבר כתבנו דבנ"ד שהיתה שיכורה ודאי דנאמנת. וגם דהא כתב הרשב"א בתשובה הובא במהר"מ מלובלין סי' פ' ומל"מ פכ"ד מה"א ושאר אחרונים דהיכא שהאשה מכחשתו מותר' אף במהימן לו כבי תרי. וגם כתבו קצת פוסקים שאם שכב עליה לא הוי כודאי בא עליה וע' ב"ש סי' י"א סקי"א. ולא אאריך בזה אחרי שמלשון השאלה מבואר שלא היה שוכב על האשה שהרי אמר לה שלא עשה מעשה רעה כי שכב לנוח מעט. ונראה שאף אם היא אשת כהן ג"כ מותרת דכיון שבארנו למעלה שאף כיעור אין כאן אין לנו לחוש שזינתה ולא איתרע כלל חזקת כשרות שלה. ויש לדון שלא אנסה כמש"ל שירא שתיקץ. וגם יש להעמידו על חזקת כשרות. ואף דאיתרע חזקתו במה ששכב על מטתה. מ"מ י"ל דלאנשים פשוטים ובפרט בעיירות גדולות. לא נראה לו כחטא כ"כ כיון שלא עשה מעשה וכמו שהשיב כן באמת להאשה ולא נתפעל כלל

היוצא מדברינו שיפה הורה כת"ר להתיר האשה לבעלה. ואף אם יבוא הבעל ויאמר שמאמין להאשה כבי תרי. ג"כ מותרת לו בלי שום פקפוק כלל. ואסור להוציא לעז עליה כי היא עומדת בחזקת כשרותה

סימן קיא

ע"ד שאירע בעירי שעמד בשוק בחור אחד שמו שמואל עם עוד ב' אנשים ועברה לפניהם בתולה. ואמר לה שמואל הנ"ל, החליפי לי זהוב של כסף במעות קטנים והשיבה שתחליף לו ואז אמר בקול רם האמ"ל במטבע זו כדמו"י ותיכף נתן הזהוב לידה והיא תחבה תיכף ידה לצלחתה להוציא כיסה למען לתת לו המעות קטנים עבור הזהוב. ואמר לה הבחור שלא יטול ממנה המעות כי נתן לה הזהוב לחלוטין לקדושין. וכששמעה זאת זרקה את הזהוב על הארץ והלכה לה. וגם הוא הלך ונשאר הזהוב על הארץ והגביהו אותו העדים. כן העידו העדים בתו"ע בב"ד בפני הבחור והבתולה. והבחור אומר שכיוון לקדשה. והבתולה אומרת שלא שמעה שיאמר האמ"ל וחשבה שנותן לה הזהוב להחליפו כאשר אמר מתחילה. ולזאת כשאמר לה שנתנו לה לקדושין זרקתו. ובעירו יש תקנת הקהל בח' שלא לקנות שמרים רק אצל אחד וכן שלא למכור שמרים לאחרים רק אותו האיש שיש לו רשות מהקהל. והוכרז בח' שמי שיעבור ע"ז יופסל לעדות ולשבועה. וגם העדים היו באותו מעמד וקבלו על עצמם התקנה. ואת"כ עברו על הח' וקנו מאחר וגם מכרו לאחרים ואף שהתרו בהם כמה פעמים בכ"ז עמדו במרדם ועברו על התקנה. והאריך מעכ"ת בדברים נכונים וחפץ לדעת דעתי בזה ואשיב בקוצר מרוב טרדותי כעת

הנה קיי"ל בסי' כ"ח ס"ד שאם זרק לה קדושין והיא שתקה דלא הוי קדושין דהא אין הוכחה שנתרצתה. ורק כשנטלה בידה הוי הוכחה שנתרצתה. וכן אם זרקה הקדושין תיכף לא הוי קדושין אף בנטלתן כדאיתא בקדושין (דף ח' ע"ב) דאמרינן שנטלתן לכתחילה לזרקן בפניו. יכתב הח"צ סי' קט"ו שהקדושין לא נגמרו עד שתאמר הן או עד שיראו העדים שלא זרקתן בתכ"ד. וכ"כ בשו"ת רעק"א סי' צ"ז וע' חיבורי ח"א סי' פ"ד אות י"ח. ונתבאר שם הטעם דכיון שזרקתן תכ"ד מוכח שנטלתן מתחילה לזרקם. ולפ"ז אין הוכחה מנטילתה שנתרצתה שהרי אפשר שנטלה לזרקן. ונתבאר מזה דהיכא שיש בתכ"ד הוכחה ממעשיה שלא קבלתם בתורת קדושין לא הוי קדושין. וא"כ בנ"ד שתיכף תחבה ידה לצלחתה להוציא מעות קטנים לתת לו בחילופי הזהוב. הרי מוכח שלא קיבלה לקדושין רק לחליפין כמו שאמר מתחילה. ואף אי נימא ששמעה שאמר האמ"ל וכמו שאמרו העדים שאמר בקול רם. מ"מ י"ל שחשבה שלשחוק אומר כן שהרי אמר מתחילה להחליף הזהוב או שלא הבינה מה הוא אומר ואף שכתבו הפוסקים שאינה נאמנת לומר שלא הבינה שהוא קדושין או שסברה שכיוון לשחוק. מ"מ היכא שמוכח כן שפיר נאמנת. דהא כתבו הפוסקים בטעם זה משום שהרי היו לפנינו קדושין גמורים. ורק היא אומרת שלא הבינה או שחשבה לשחוק