דברי מלכיאל ד קמד

אמרינן בקדושין (דף מ') דהיכא שעבר ושנה מחשבתו מצטרפת למעשה דאמרינן שבודאי יעשה כן ע"ש. וע' ח"מ סימן שפ"ח ס"ח ואכמ"ל בזה. וא"כ שפיר משכחת לה בד"נ עידי ידיעה בלא ראיה כגון שזה הוחזק כבר לרוצח והויא האומדנא ברורה דהא ליכא אומדנא כנגדה כיון שהוחזק בכך. אבל בסנהדרין (דף ל"ז) איירי שלא הוחזק עדיין. ולזה שפיר אמרינן דלא ס"ל לר"א אומדנא בד"נ בכה"ג. והא דמייתי בשבועות שם הא דשמעון בן שטח. י"ל דמייתי לה לדוגמא דודאי שמעון בן שטח היתה לו חזקת כשרות יתירה משל אותו האיש. והויא ג"כ אומדנא ברורה כיון שלא היה שם איש אחר כדקאמר שם מי הרגו לזה או אני או אתה. ואף שיש לדון דכיון שעכ"פ הרגו אחד. ובע"כ צריכים אנו להוציא אחד מחזקת כשרותו א"כ שוב קמה האומדנא על מקומה. וכעין זה כתבו הפוסקים דאף דאמרי' דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן מ"מ היכי דעכ"פ גנבה אחד. שוב חוששין גם על זה. ונראה דמ"מ כל זמן שלא נתברר לפנינו מי הרגו יש לנו לתלות שהרגו מי שמוחזק בכך ויש להאריך בזה ואכ"מ

ועוד דאי נימא שעדותו הויא עדות. א"כ בטלו הקדושין מצד שנמצא אחד קרוב או פסול. דהא שני אחים הם פסולים. וכאן נצטרפו יחד עם שאר העדים הן בראיה הן בהגדה בב"ד. וגם יחדם לעדים שהרי אמר לכולם אתם עדים וא"ל דכיון שהם לא ראו הנתינה רק שמעו. הרי לא נצטרפו בראיית הקדושין. ז"א דעכ"פ על השמיעה אין לדון דהא כולם נצטרפו לעדים על השמיעה שאמר האמ"ל. ובראיית הנתינה לחוד בלא אמירת האמ"ל אין כאן קדושין כלל דהא לא היו עסוקים באותו ענין מקודם. ואף דבמכות (דף ו') מוכח בתוס' שאם העדים לא התרו בו אינם מצטרפים לעדות אחת אף שראו מעשה ההריגה. נראה דרק התם שראיית ההריגה אינו כלום בלא התראה. וא"כ אין עליהם שם עדים. אבל בנ"ד אי נימא שהשמיעה לחוד סגי לעשותה מקודשת גמורה. א"כ שפיר מצטרפים עם שאר העדים לענין זה. ובטלה עדותם ע"י שהם פסולים. ואף שהנו"ב במ"ת סימן ע"ו צידד לומר דבקדושין לא אמרינן סברא דנמצא אחד קרוב או פסול. הנה כל הפוסקים חולקים עליו וגם הוא בעצמו לא כתב זה בהחלט ע"ש. ועיקר יסוד סברתו שם משום דגם שני עדים בקדושין אינם מחייבים ממון. וכ"כ הח"ס סימן ק'. ולענ"ד שפיר מיקרי מחייבים ממון דהא היא נשתעבדה בזה ונקנית לו וכדאי' ריש קדושין דזה הוי קנין. והוי שיווי ממון. וכדאיתא רפ"ד דנדרים דכל מה שמשלמים בעבור דבר כזה. מיקרי הנאת מאכל ושיווי ממון. וי"ל בזה אבל אין לי פנאי כעת. וגם כי א"צ לזה דבנ"ד לא הוי בעדות השמיעה שום ממשות וכמש"ל. וכבר נתבאר בחיבורי ח"ב סימן פ"ה דבאומדנא בעינן עכ"פ שתהא האומדנא ברור לכל. והנה הב"ש כתב בסימן מ"ב סק"ח דבקדושין נהי שכשהעידו בב"ד נפסלו ע"י שנמצא אחד קרוב. מ"מ בשעת הקדושין לא היה עומד לכך שילכו להעיד בב"ד וא"כ הרי קידש בפני ב' עדים כשרים ולענ"ד ז"א דכיון דבעינן שיקדש לפני עדים כשרים בעינן שלא יהא ביניהם פסול וקרוב וככל דיני עדות. וע' ח"ס סימן ק' מ"ש בזה ואקצר. ועוד יש לדון בנ"ד עפמ"ש הח"ס סימן ק"א דבעד אחד לא אמרינן אומדנא. וא"כ לא שייך בזה נמצא קא"פ. וכמ"ש הנו"ב שם דהיכי שעד אחד לא מהני בלא"ה. לא מקשינן בזה שלשה לשנים ע"ש. אבל ז"א מכמה טעמים המובנים וע' חיבורי ח"ג סימן צ"ג]. והנה יש לדון עוד בנ"ד עפמ"ש בחיבורי ח"ב סימן פ"ה דאומדנא הוי כרוב. ולא כאנן סהדי ובנ"ד איכא שני חזקות חזקת פנויה וחזקת כשרות של האיש שלא עבר על חדר"ג. וכבר כתב הריב"ש סימן שע"ט דלא אזלינן בתר רובא במקום שתי חזקות. אבל ז"א מכמה טעמים וע' ח"ס ס"ס ק' שכתב דאומדנא הוי כאנן סהדי ואקצר

ועדות השלישי שהעיד ששם הטבעת על אצבעה. הלא העיד שלקח את ידה ברצונה ותיכף הוציאה ידה מן הטבעת והטבעת נשאר בידו. ואף דבקדושין קיי"ל דתכ"ד לא הוי כדיבור. מ"מ הא כבר כתבו בח"צ סימן קט"ו ובשו"ת רעק"א סימן צ"ז דזה רק כשאמרה האשה הן או שגילתה דעתה מקודם שרצונה לקבל קדושין אלו. אבל בקידשה סתם אם אמרה האשה בתכ"ד שאינה רוצה או שזרקה החרישין ודאי דלא הוי קדושין וע' חיבורי ח"א סימן פ"ד אות י"ח. ומכ"ש בנ"ד שלקח ידה בע"כ. והוא מפורש בקדושין (דף ח' ע"ב) שאם זרקה הקדושין אינה מקודשת אף שקיבלה הקדושין. ומכ"ש בנ"ד שלא היתה שום קבלה רק ששם הטבעת על אצבעה בע"כ. ואף השני שאמר שאינו זוכר אם הוציאה אצבעה או לא. מ"מ כיון שלא העיד שראה שנשאר אצלה הטבעת ולא הוציאה אצבעה ממנה. א"כ אין כאן עדים על הקדושין. דהא עיקר הקדושין נגמרים רק כשלא זרקה הקדושין אחר הנתינה או שאמרה הן. וכמ"ש הרעק"א בתשובה שם שאף אם נמלכה וזרקה תכ"ד ג"כ לא הוי קדושין דמ"מ אין עדים על הקדושין. ונתבאר בחיבורי שם סימן פ"ד בע"ה. ועוד דלפי לשון הגב"ע אמר העד הראשון ששם הטבעת על אצבעה ואח"כ אמר האמ"ל וא"כ אף אם שתקה הוי שתיקה דלאחר מתן מעות דקיי"ל בקדושין (דף י"ג) דלא הוי קדושין. ורק העד השני אמר שאמר האמ"ל בשעת מעשה כלשון הגב"ע. ומשמע בשעה ששם הטבעת על האצבע ולפ"ז הרי העדים מכחישים זא"ז. ולא הוי קדושין דאף הפוסקים דס"ל שחוששין בקדושין בפני ע"א. מ"מ בהכחשת העדים כ"ע מודו דל"ח וכמבואר בפוסקים סימן מ"ב. ובאמת י"ל שאינה הכחשה בגוף הדבר די"ל שגם השני כוונתו שאמר זה בשעה ששם הטבעת על אצבעה והחזיקו עוד בידו. וקרי לה שעת מעשה. כיון שהחזיק עוד אותו. וכן דן הגאון השואל בשו"ת רעק"א ר"ס צ"ז דבכה"ג מיקרי שעת מעשה. ובאמת לא דמי לדהתם דשם החזיקה גם היא בהחפץ. והכא היא לא החזיקה כלל. אך אם היה הטבעת מהודק על אצבעה יש לדון דמיקרי שגם היא מחזקת בו. אכן בלא"ה עכ"פ העדים מכחישים זא"ז בבדיקות דהוי הכחשה בקדושין כמ"ש המהרי"ט סימן ל"ח ומ"ג ע"ש. וע"ש בסימן ל"ח מ"ש לתרץ דברי העדים. ועוד דאי נדון זה כשעת מעשה לפי שהוא החזיק בו עדיין. א"כ הרי לא ראה העד השני שום נתינה. דהרי אומר שא"י אם נשאר הטבעת אצלה או אצלו ובפרט שהיא מכחשת. ועוד נראה דבנ"ד ששם הטבעת על אצבעה בע"כ. י"ל שאף שאמר בשעת מעשה האמ"ל והיא שתקה ולא זרקה את הטבעת. ג"כ לא הוי קדושין. דהא טעמא דשתיקה לאחר מתן מעות לא הוי קדושין הוא משום דאמרינן שלא זרקה בשביל שחשבה שתתחייב באחריות כדאיתא בקדושין (דף י"ג). וא"כ י"ל דה"ה הכא. ורק שם שקיבלה בעצמה מידו. א"כ אם אמר לה האמ"ל בשעת נתינה. אי לא ניחא לה לא הוי לה לקבל הקדושין. אבל בנ"ד שנתן לה בע"כ הוי כשתיקה לאחר נתינה. וכן מפורש בסימן כ"ח ס"ח ובסימן מ"ב ס"א דרק בדשדיך חיישינן לקדושין כשנתן לה בע"כ. וע"ש באחרונים ובט"ז סימן ל' סק"ב. והעיקר כנ"ל. וכ"כ הח"ס סימן פ"ד ואף שכתב שם שאם השאירה הטבעת על אצבעה דרך קישוט אזי יש לדון שנתרצתה. כי אם לא נתרצתה לא היתה מניחתו עכ"פ דרך קישוט. והנה בגוף סברתו יש לדון. אכן בנ"ד הרי אינו מעיד שנשאר כן על אצבעה. וא"כ אפשר שהסירתו מעל אצבעה תיכף וכאשר העיד באמת העד הראשון. ועוד הנה העד הראשון העיד שחירפה אותו אח"כ. הרי לא הסכימה על הקדושין. וא"כ אין קפידא בזה שהניחתו על אצבעה. אחרי שכבר גילתה דעתה שאינה מרוצית להתקדש בזה. ואף שכתב בהשאלה שאחר ערך עשרה מינוט החזיקה היא הטבעת ומדדתו על אצבעה. אין בזה כלום. כיון שאחר מעשה הקדושין ראו את הטבעת בידו. ומה לנו בזה במה שאח"כ לקחה הטבעת למדדו על אצבעה. עכ"פ נתבאר שאין ממש בעדותן

ועוד יש לדון דבנ"ד לא הוי עדיין נתינה כלל לפי דברי העד שבעודו מחזיק בידו את הטבעת על אצבעה הוציאה מתוכו ונשאר בידו. וכבודו העיר בזה ידן דאף