דברי מלכיאל ד קמ

ורש"י חולק שם ואוסר בנפלה לפני יבם מומר. ונראה דבנ"ד אף לרש"י י"ל שבטלו הקדושין. דרק ביבם מוכה שחין שאפשר שיחלוץ לה וגם דהא כופין אותו לחלוץ כדאיתא ביבמות (דף ד'). וגם דעכ"פ יהי' לה בעל. אבל כשמת ואין עליו עדים הרי מתעגנת לעולם. אדעתא דהכי ודאי לא נתקדשה דתיתב ארמלו

וכיון שזכינו לדון שאם מת בטלו הקדושין. היכא שיש לנו ספק אם מת ממילא הוי ספק בקדושיו כיון שאין עדים על מיתתו. וחזקת א"א אין כאן. וגם חזקת חי אין כאן לפי שיש כנגד זה חזקה דדייקא ומינסבא לפמ"ש הפוסקים שזה שייך אף כשאינה אומרת שיודעת שמת. ובספק השקול ידוע דעת הרמב"ם דמדאורייתא הוא לקולא ורק מדרבנן החמירו. והרשב"א דס"ל שמה"ת הוא להחמיר נראה דהכא מודה דהא איכא הכא חזקת פנויה. וע' תו' כתובות (דף ע"ה ע"ב) ד"ה אבל. ואף שכתבו התו' בכתובות (דף כ"ג ע"א) ד"ה תרווייהו דמשום חזקה זו אין להתיר לכתחילה בספק קדושין. מ"מ משמע דזה הוי רק מדרבנן וכ"כ הפנ"י בקדושין (דף ע"ט) דהוי מדרבנן. א"כ לכ"ע בכה"ג ליכא רק איסור דרבנן. ולזה שפיר הקילו חז"ל להאמין עכו"ם מסל"ת ועד מפי עד. דהם אמרו והם אמרו ויש להאריך בזה וגם לבאר במקום שהקדושין נפקעים לענין כתובה וכדומה וע' שטמ"ק כתובות (דף ג') ומטרדותי ההכרח לקצר

ולכאורה יש להקשות דכיון שאנו מתירים אותה מצד ספק. א"כ הדבר נוגע גם לבעלה. כי אולי הוא חי. ועי"ז שאנו תופסים שלא נתקדשה על אופן זה ומתירים אותה לינשא לאחר נאסרת על בעלה הראשון כדקיי"ל תצא מזה ומזה וכיון שאומדנא זו נוגעת גם לו. ממילא בטלה האומדנא כמ"ש התו' בכתובות (דף מ"ז) ד"ה שלא ובב"ק (דף ק"י). ונראה דלק"מ. דכיון שיש לנו ספק אם מת. ומכריעים את הספק ע"י חזקת פנויה להקל דודאי מת דפלגא וחזקה הוי כמו רוב נגד פלגא. א"כ הוי כאלו נתברר שמת. ואין שייך לדון מצד שהאומדנא נוגעת גם אליו. ורק חז"ל אסרוה והם אמרו שמותרת כשיש עכו"ם מסל"ת או עמפ"ע

ולפ"ז כשנאבד זכרו כמה שנים וקרוב הדבר שמת. הרי יש כאן ספק על הקדושין. דאם מת נתבטלו הקדושין כמש"ל. וא"כ אין לה חזקת א"א כלל. ואף שיש לו חזקת חי מ"מ כיון שרוב אנשים ההולכים למרחוק כותבים לביתם. ואף אי נימא שיצא מדעתו ואין לו דעת לכתוב. מ"מ כיון שכתבו בכתבי עתים. ידוע שע"פ רוב מתברר הדבר. ואף אם יצא מדעתו ואין בו דעת להגיד מי הוא. מ"מ ידוע שע"י מכ"ע מתעוררים להסתפק עליו ומודיעים שנמצא שם איש כזה. וגם דיציאה מדעת באופן כזה הוי מיעוט דלא שכיח. וגרע עוד ממיתה דמיתה שכיח טפי. ואף שאיש זה היתה בו קצת רוח רעה. בכ"ז רחוק הדבר שתיכף כשיצא ליבשה יצא מדעתו באופן כזה שלא ידע שמו ומאיזה עיר הוא. וכיון שיש כאן רוב לדון שמת ממילא נתבטלה חזקת חי. דרובא וחזקה רובא עדיף. והריב"ש כתב בסי' שע"ט הסברא דשני חזקות עדיפי מרוב. אבל בנ"ד ליכא חזקת א"א כמש"ל. ונהי דחזקת פנויה י"ל שאין כאן כיון שהיו קדושין לפנינו כמ"ש התו' בכתובות (דף כ"ג) וע' יבמות (דף ל"א). מ"מ חזקת א"א ודאי דליכא

והנה במים שאין להם סוף כתבו התו' ספ"ק דב"מ והמרדכי שילהי יבמות שהחמירו חז"ל לחוש למיעוט. ונראה הטעם דאף שרובם למיתה, מ"מ אין כאן ספק בקדושין. דכיון שיש עדים שנטבע הרי היא מותרת מדאורייתא. ולא אמרינן אדעתא דהכי לא קידשה נפשה רק כשאין עדים על מיתתו ולזה החמירו חז"ל משום חומרא דא"א לחוש למיעוט שאפשר שינצל. כי אם יתירו כל הנטבע במשאל"ס ממילא תנשא אשת איש דנפילה למשאל"ס הוא מיעוט המצוי. ויש מיעוט מזה שניצולים. ולזה גזרו על כולם. וא"ל דא"כ נימא דאדעתא דהכי לא קידשה נפשה כיון שאסורה לינשא. ז"א דכיון שהאיסור הוא בשביל שמא הוא חי. גם הקדושין לא נפקעו כמש"ל. דרק במת שייך זה דאז אין נ"מ להבעל בזה. וא"ל דא"כ כשעכו"ם מסל"ת שנטבע במשאל"ס יהא עדיף. דאז נימא דע"מ כן לא קידשה נפשה כיון שאין עדים על טביעתו. ז"א דכיון שאסרו חכמים במשאל"ס. הוי זה כאלו אינו מעיד כלל על מיתתו. וגם דאיך אפשר שעדים יגרעו ממסל"ת או עד מפי עד

אכן היכא שיש רגלים לדבר שמת ונאבד זכרו כמה שנים כהא דנ"ד. שפיר יש לדון דשרי. דבזה לא מצינו שיאסרו חכמים. והטעם באשר אין זה מצוי שילך איש ויאבד זכרו וכמ"ש הח"ס כנ"ל. ול"ד למשאל"ס דהוי מיעוט המצוי שיטבע אדם במשאל"ס וכמש"ל. ולזה בכה"ג דנ"ד אוקמא אדינא דכיון דבכה"ג יש רוב למיתה. וחזקת א"א אין כאן שפיר מותרת להנשא. וגם דאז יש ג"כ חזקה דדייקא ומינסבא. וכתבו הפוסקים שזה שייך אף כשאינה אומרת שמת. ומבואר בזה שיטת הר"א מוורדון ג"כ. וע' במרדכי שדקדק מדלא תנן במשאל"ס שאסורה לעולם. והקשה המרדכי שם דהא בכ"מ קתני אסורה והכוונה לעולם. אבל כוונתו דהא איתא שם ברישא בש"ס דמים שיש להם סוף אשתו מותרת. וקשה דהא בעינן ששהה כדי שתצא נפשו כדתנן במשנה שם. ועכצ"ל שהכוונה שמותרת לאחר ששהו ובמשאל"ס אסורה אף אחר ששהו. וא"כ הול"ל לעולם שזהו עיקר החילוק בין יש להם סוף לאין ל"ס ולזה דקדק הר"מ דלא מצי לשנות לעולם. לפי שאם יומשך זמן רב. תהא מותרת מצד שנאבד זכרו. ולכאורה יש להקשות דכיון שנאבד זכרו ואנן סהדי דבכה"ג רובן למיתה. א"כ מדאורייתא שרי ושוב לא שייך למימר אדעתא דהכי לא נתקדשה. וכמש"ל גבי משאל"ס. ז"א דהא תיכף כשמת במקום שהוא נפקעו הקדושין דאז לא הי' נקרא עדיין נאבד זכרו. ואמרינן אדעתא דהכי לא נתקדשה. ואח"כ כשעבר זמן רב ונאבד זכרו ואנן סהדי דודאי מת. נולד זה עכשיו והקדושין בטלו כבר. ויש להאריך בזה. אך אין הפנאי מסכים כעת

עכ"פ נראה דבנ"ד יש מקום להתירה לעלמא. אך אחרי אשר הוא דבר חמור מאוד. אינני קובע זה הלכה למעשה עדיין עד אשר אשנה פרק זה עוד הפעם בל"נ. וגם כשיסכימו בזה עוד שני רבנים גדולים. וישלחו לי העתק דבריהם מאיזה טעם מתירים

סימן קא

ע"ד שבא אחד לפניו ואמר איך שהיה לו חשד על שכינו שיש לו התקרבות עם אשתו. וכדי לברר זה נטמן תחת המטה והם חשבו שיצא לשוק. וראה ששכבו שניהם על המטה במלבושיהם ולפי השערתו מהדיבורים ששמע עשו מעשה זנות וגם כי לא היה מי שיעכב על ידם. כי הוא היה ירא לדבר פן יכוהו. וכשהלך השכן ממנה יצא מתחת המטה והחל להכותה והודית לפניו שזינתה. והיא מכחשת את הכל. ועל האשה לא נשמע עד כה שמץ דבר רע. ויש להם ג' בנים. וידוע בעיר שהאיש הזה מתקוטט מכבר עם אשתו. והאריך כת"ר בדברים ישרים וחפץ לדעת דעתי בזה. ובאשר בענין זה האריכו כל האחרונים. לזאת אשיב בקוצר

הנה ידוע מ"ש הפוסקים שאף באומר שראה שזינתה אינו נאמן לאוסרה עליו ע' אה"ע סי' קע"ח ס"ט ואחרונים שם. ויש חולקים ע"ז ע' יש"ש פ"ב דיבמות סי' י"ח וע' ח"ס סי' ק"ו. וגם לענ"ד הדין מפוקפק מאוד להאכילו בע"כ דבר האסור לו לפי מה שראה בעיניו. וגם דהא כתבו הפוסקים דרגמ"ה לא תיקן במקום מצוה. ואין לך מצוה גדולה מזו שלא ידור עם אשה זונה. ומ"ש קצת פוסקים דא"כ בטלה תקנת רגמ"ה כי כל אחד יאמר כן. הנה לבד שדבר רחוק הוא שיחציף לומר שקר כזה. הלא לא עדיפא משארי טענות שבין אדם