דברי מלכיאל ד קכז

מ"ת חא"ח סימן פ"ז מ"ש בדרשות דלדורותיכם. ועכ"פ דברינו נכונים בס"ד. רק שקצרתי בדברי שם כמו שקרה בכמה תשובות בחיבורי שקצרתי מאוד וביחוד באותם שנכתבו בימי חרפי

סימן פט

ע"ד אשר העיר בחיבורי סימן ק"ג מתוס' גיטין (דף ל"ג) שכתבו כעין זה דבמקום תקלה לא הפקיעו הקדושין ושוב ביאר דשם נמסר זה לחכמי כל דור. ע' כעין זה בחיבורי ח"א סימן צ"ד לענין פרוזבול. ושם ביארתי הא דכל מקדש אדעתא דרבנן מקדש ע"ש. ולדעתי אין לומר שזה נמסר לחכמי כל דור. דא"כ בכל עת שיזדמן זה צריכים חכמי הדור להתאסף לדון אם להפקיע הקדושין או לא. וזה לא מצינו וכ"נ להדיא בריב"ש סימן שצ"ט בלשון השאלה ובתשובה שם דהכוונה על חז"ל שתקנו לנו כל התקנות והסייגים ואף שכתב שם הריב"ש לבסוף שי"ל דמקדש אדעתא דזקני העיר. היינו משום מנהגא וכדמייתי שם מהא דפ' המקבל. ובכ"ז אין זה שייך לסברת הר"ן שהזכרנו. דהכא אפקעינהו לקידושין כדי שלא יתקיים הדבר שעבר על דברי חז"ל לבטל גט שלא בפניו ועשו זה לסייג בפני עושי עול. לזה במקום שעי"ז יהי מקום לבעלי עבירה לעשות איסור יותר חמור לחפות על איסור א"א וממזר. בזה יותר נכון לקיים ביטול הגט. ולא שייכא תקנתם כלל. וגם דהא כוונתם בתקנה זו שכשידע שלא יועיל ביטולו לא יבטל עוד. אבל בכה"ג אדרבא יבטל בכוונה כדי להפקיע הקדושין. ולזה התקנה לזה בהיפוך שהביטול יתקיים. משא"כ בהא דהר"ן שתקנו קנין לפעוטות לא משום סייג לעבירה. רק משום כדי חייו ומשום ישוב העולם. שוב לא שייכא סברא זו והוצרכתי לסברא דלפני עור. אבל בהא דגיטין (דף ל"ג) לא שייך לפני עור דכיון שמפקיעים הקדושין שוב באמת אינו ממזר ולא היתה א"א וליכא לפני עור בזה. ועכצ"ל כמש"ל שעי"ז יגרמו יותר לעבור על תקנת חז"ל לבטל הגט שלא בפניו ואף שי"ל דמ"מ בשעה שזינתה עברה על איסור כדאיתא בקדושין (דף פ"א) בחשב לאכול איסור ועלה בידו היתר. וגם דמ"מ הויא פנויה. וגם שהיה להם לחוש שמא בתוך כך ימות אחד מהם. ולא יוכלו לבטל הגט. מ"מ לפ"ע לא שייך בזה כ"כ. וע' בחיבורי שם סימן ק"ג לענין לפ"ע בדרבנן בכה"ג]

ואשר הקשה כת"ר בהא דתמורה (דף כ"ה) האומר לשפחה ה"א שפחה וולדך בן חורין אם היתה עוברה זכתה לו. ובודאי כתב כן בשטר כי בלא שטר אינו משתחרר. והקשה דהא איתא בגיטין (דף ח') דהכותב כל נכסיו לעבדו ושייר כ"ש לא הוי שחרור משום דלאו כרות גיטא. ופירשו כמה ראשונים שכיון שנזכר בשטר זכות של האדון לא מיקרי כרות גיטא וא"כ ה"ה הכא נזכר בשטר שהיא שפחה. וא"ל דאתיא כרבי דס"ל משחרר חצי עבדו קנה ויליף לה מהקישא ולא ס"ל הא דכרות גיטא. מ"מ קשה מהא דאיתא שם האומר ה"א ב"ת וולדך עבד דבריו קיימין. וא"ל דס"ל עובר לאו ירך אמו והוי שני גופים והוי כאומר על עבד אחר שיהא עבד שאין זה גורע השטר דז"א דהא בשטרות הולכים אחר לשון בנ"א. ובלב"א הוי הולד בכלל האם כדאיתא בתמורה שם בהפריש פרה מעוברת וכן בב"מ (דף ק') במוכר שפחה מעוברת ותירץ דכיון דהוי תרי גופי אם הוא משחרר גם הולד הוי משחרר שני עבדים בשטר אחד דלא הוי שחרור כדאיתא בגיטין (דף מ"ב) ורק כשמשייר הולד הוי שחרור וא"כ זה שכותב וולדך עבד גורם לקיים שחרור שלה. ולא מיקרי זכות האדון עכת"ד

הנה דבריו נאמרו בהשכל ודעת. אכן בגוף הדבר מה שהחליט דהאומר היינו כותב. אף דאיתא כה"ג בש"ס דהאומר הכוונה כותב. מ"מ הכא י"ל כפשוטו שהשטר נכתב סתם. רק בשעת נתינה אמר לה כן. וכמו בגט דקיי"ל בגיטין (דף פ"ד) שאסור לכתוב תנאי בגט רק יאמר התנאי בע"פ ושם הטעם ג"כ מפני שלא נכתב לשם כריתות גמורה. ולזה יש מי שפוסל שם אף בע"פ קודם כתיבה. ולדינא קיי"ל שכשר מה"ת בע"פ רק בכתב. והיינו משום דלאו כרות גיטא הוא וכהא דגיטין (דף ח') ויש להאריך בזה. והנה אף דשם קיי"ל דחוץ מפלוני לא הוי גט. מ"מ בעבד דילפינן מהקישא שאפשר לשחרר חציו שפיר שרי באומר חוץ. אבל בלשון הרמב"ם בפ"ז איתא הכותב וכ"ה בשו"ע סימן רס"ז. אכן מ"ש כת"ר דמ"ד משחרר חצי עבדו לא ס"ל סברא דכרות גיטא. הוא תמוה. דהא בתמורה (דף כ"ה) יש גירסא דר"מ ס"ל משחרר חצי עבדו. ובגיטין איתא דר"מ ס"ל הא דבעינן כרות גיטא

ונראה דבאמת אף רבי ס"ל סברא דכרות גיטא וכמ"ש הרשב"א בחי' בגיטין (דף מ"א) דאף רבי ס"ל ג"ש דלה לה ללמוד שחרור מגט. רק דקנין כסף מגלה דלא נילף שטר שחרור מגט אשה לענין שחרור חצי. ואף שהט"ז בסימן רס"ז סקי"ח כתב דרבי לא ס"ל הא דכרות גיטא. מ"מ העיקר כנ"ל. ורק ס"ל לרבי דהיכא שמבאר בשטר אופן השחרור לא שייך סברא דלאו כרות גיטא. ומ"מ משחרר חצי עבדו יכול לפרש שחצי השני נשאר לו. וכן בנ"ד כיון שכתבו הפוסקים דאף למ"ד עובר ירך אמו יכול לשייר את הולד ולא מיקרי משחרר חצי עבדו וכמ"ש הרדב"ז ח"א סימן קפ"ח וע' לח"מ פ"ז מה"ע. וכן מוכח ברמב"ם שם [וברדב"ז שם כתב דלמ"ד עובר ירך אמו. הולד הוי שיור. והוא נפלא דבתמורה שם איתא להיפוך וצריך לפרש כוונתו דלענין שפחה מיקרי שיור למ"ד ירך אמו דליהוי כמשחרר חצי עבדו. ולמ"ד לאו ירך אמו לא הוי כחצי עבדו ולא הוי שיור ואקצר]. ממילא הוי רק כמפרש מה הוא משחרר כיון דבסתמא הוא משחרר הולד אף למ"ד לאו ירך אמו כמ"ש הרדב"ז שם. ולא דמי להא דגיטין (דף ח') דשם איירי שמשייר איזה קרקע לעצמו. וזה אין שייך כלל לשחרור העבד. והוי זכות האדון בענין אחר. ולהכי לא הוי כרות גיטא. וכן קיי"ל גבי גט דבע"מ כשר מדאורייתא אף אם כתבו בגט. ורק מדרבנן פסול גזירה אטו חוץ. והיינו משום דכיון שהוא מפרש על איזה אופן מגרשה. שפיר הוי כרות גיטא. ואף לדעת הרמב"ם דס"ל דבע"מ הוי ספק מגורשת כבר כתבו המפרשים הטעם משום שלא נכתב לשם כריתות גמורה רק בכוונת התנאי ותלי' זה בברירה. וע' ב"ש סימן קמ"ז. וחוץ שפוסל היינו משום דאף בע"פ בשעת נתינה ג"כ מבטל הגט. וא"כ לא הוי כריתות. ורק בחזר. ומחקו נחלקו הפוסקים אי הוי גט בטל או ספק אבל בשחרור אי נימא שיכול לשחרר מקצת. ודאי שיכול לכתוב בשטר בפירוש שהשאר משייר לעצמו. וכן באומר שיהא ולדה עבד שפיר יכול לבאר זה בשטר

ועוד נראה דרק היכא שאומר ה"א מגורשת חוץ מפלוני וכדומה שלשון גוף הגט כולל הכל. רק אח"כ בא להוציא איזה פרט מזה. בכה"ג אמרינן דלא הוי כריתות גמורה. וכן באומר זה לפני התורף וכותב על אופן זה. וכן בהא דגיטין (דף ח') בכותב כל נכסי חוץ מקרקע פלונית שבא להוציא מלשון גוף השחרור שנכלל בלשון כל נכסי. אכן בהא דה"א בת חורין וולדך עבד. דגם לשון הרי את יש לפרש שרק אותה משחרר ולא את ולדה. רק מצד שבלשון בנ"א נכלל בלשון הרי את גם הולד אם היא מעוברת, לזה מפרש שכוונתו רק לשפחה לבדה. וא"כ אינו מוציא מכלל דיבורו רק מפרש אותו. לזה מיקרי כרות גיטא. וכן צ"ל בקידש אשה מעוברת דהוי קדושין כמפורש בכ"מ. וקשה דהא משמעותו בסתם שקידש גם העובר. דלדעת הרמב"ם חוששין לקדושין בהוכר עוברה. ובאמת אינו יכול לקדש העובר דהא היא אינה יכולה לקדשו רק אבי העובר וגם דא"כ הוי כמקדש אשה ובתה. ועכצ"ל דמזה בעצמו מוכח שאין כוונתו רק על האשה בעצמה ולא על עוברה. וא"כ ה"ה הכא כשמפרש לשונו אמרינן שכן כוונתו בתחילה. והוי כרות גיטא. ואף למ"ד עובר ירך אמו י"ל דהוי רק פירוש דבריו