דברי מלכיאל ג מט

סי' תי"ז שהרגיש בזה וכתב דבירושלים אסור אף במבוי שאינו מפולש שבשאר עיירות מותר בנטילת רשות מבני המבוי ובעינן טעמא דאוהל משום למעלה מגמל ורוכבו. ואידך היכא שהזיז פחות מטפח שאינו מביא הטומאה. וזה תמוה לענ"ד דהא ניחא לשיטת רש"י בב"ב כ"ז ע"ב דמפרש משום טומאה שתהיה תחת האילן. אבל לשיטת התו' שם דחיישינן שיניח עורב טומאה על הענף קשה דל"ל טעמא דעולי רגלים. וגם לשיטת הריטב"א הנ"ל קשה. וביותר תמהני דהא בפחות מטפח אף בחצר חבירו אין יכול למחות ע' סי' קנ"ג שיטת הפוסקים בזה. ודוחק לומר דברה"ר גרע מחצר חבירו. ואף הרמב"ם דס"ל שאסור להוציא כתב הטעם משום היזק ראיה ע"ש. ובר"ה לא שייך זה. וכ"כ הטור סי' קנ"ג סי"א בשם הר"ר ישעי' להדיא דבחצר השותפין יוכל להוציא מהאי טעמא ע"ש ובב"י. וע"כ צ"ל דאיירי רק בפחות מטפח. ולולא שהביאו הטור היה אפשר לומר דס"ל להריטב"א הנ"ל שאסור בר"ה אף למעלה מגמל ורוכבו והכא לא שרי רק למעלה מגמל ורוכבו כמו בכונס לתוך שלו אבל הטור הא לא ס"ל הכי. ובאמת דוחק לחלק בין פחות מטפח לטפח דמ"מ נכשלים בו. ועלה בדעתי לחלק בין ר"ה לחצר דבר"ה הוי מעבר לרבים טפי וחיישינן טפי למכשול וגם זה דחוק דמנ"ל זה

אח"כ מצאתי במהרשד"ם סי' תס"ב שהרגיש בזה על שיטת הר"י הנ"ל ותירץ לחלק בין ר"ה לחצר וכמש"ל. וב"ה שכוונתי לדעתו הק'. וממילא לא קשה על הב"ח הנ"ל. רק שעדיין קשה דהרמב"ם בפ"ז מה' בה"ב לא הביא רק טעם דאוהל הטומאה. ותקשי למה לא הביא אידך טעמא דהא איהו מפרש בפי' המשנה ס"פ לא יחפור כפירש"י שחשש אוהל הוא מפני הטומאה שתחת הענף וכ"ה שיטת רבו הר"י מיגאש בשטמ"ק שם. וא"כ נ"מ לפחות מטפח וכמ"ש הב"ח. ודחוק לומר שבחיבורו חזר בו ומפרש כהתו'. דכל כה"ג הו"ל לפרש. וגם דא"כ ע"כ איירי הך דב"ק בר"ה דבחצר אין קפידא כנ"ל וה"ה במבוי שאינו מפולש דחד דינא אית להו. וא"כ קשה דהיינו ר"ה דעלמא. ובאמת החילוק שהזכרנו בין ר"ה לחצר מבואר בתו' ב"ב נ"ט ע"ב ד"ה ואפילו שהקשו מעירובין ותירצו שבר"ה מצויים בנ"א יותר תחת הזיז ויש יותר חשש היזק ע"ש. וע' מכות ח' וב"ק ל"ב ע"ב דבר"ה קרוב למזיד דשכיחי אינשי ואקצר בזה

ואפשר ס"ל להרמב"ם דאצטריך טעמא דלא ליתזקו עולי רגלים דלא נימא דגם הך דאין מוציאין זיזין דתנן בב"ב ס' נמי הוי טעמא משום אוהל הטומאה וכר"ש ס"פ לא יחפור. אך ז"א. ובאמת מ"ש הב"ח דאיירי במבוי צ"ע דהרמב"ם בפ"ז מה' בה"ב כ' להדיא לר"ה ע"ש. וצ"ל לדידיה דעיקר הנ"מ לענין למעלה מגמל ורוכבו וכנ"ל. אבל צ"ע ל"ל הביאו הטעם השני. וגם לשיטת הנ"י צ"ע ל"ל השני טעמים. ודוחק לומר שלא היה בגירסתם טעם השני. עכ"פ מוכח מהרמב"ם הנ"ל דהיו יכולים לעשות בר"ה כל צורכיהם ובפרט צורך מצוה. ועוד יקשה לדבריהם למ"ד דרק קדושת הארץ בטלה אבל קדושת הבית לא בטלה ע' שבועות ט"ז ע"א בתו' וזבחים ס' ע"ב תד"ה מאי קסבר בסוף הדיבור. דלדידיה אכתי קשה דהא כתיב שעשו בחצרות בית אלקינו סוכות. ושם לא היה מועיל תנאי עזרא כיון שהוא לא קידשה. אלא ע"כ דלאו היינו טעמא

והנראה בזה דהנה בסוכה כ"ז ע"ב קאמר ר"א כשם שאין יוצא בלולבו של חבירו כן א"י בסוכתו ש"ח ורבנן פליגי ויש לדקדק למה הוא תולה בלולב הול"ל בפשיטות דכתיב לך למעוטי שאולה ובדרושי בארתי זה בס"ד. וכעת נראה דהנה רבי יהודה ס"ל בדף ל"ו ע"ב דסכך צריך שיהא מד' מינים ק"ו מלולב שאינו נוהג בלילה ורבנן פליגי עליה משום דהוי ק"ו שסופו להקל. ופריך מקרא דעזרא. ומשני ההוא לדפנות ע"ש. והנה לר"י יש ללמוד ג"כ ק"ו מלולב לענין שלא יצא בסוכתו של חבירו וכמובן. ולזה ר"א ס"ל דהק"ו דאיק לקרא דכל האזרח ומוקי ליה לגר שנתגייר בינתיים. ורבנן לטעמייהו שם. ולזה כשצוה אותם צאו ההר והביאו וגו' שהסכך כשר מכל דבר כקושיית הש"ס דף ל"ז. מזה הוכיחו דסוכה שאולה כשרה. ולזה עשו סוכות בר"ה ובחצרות ד'. דלך מוקי דסוכה להדיוט וכמש"ל. וע"ז קאמר שלא נעשה כזה מימי יהושע. דזה היה מן ההלכות שנשתכחו באבלו של משה וכדאיתא בתמורה ט"ו ורק על ק"ו וג"ש קאמר שם שהחזירן עתניאל בן קנז ע"ש. ורק עתה שקרא עזרא התורה מפורש ושום שכל ודרש מקרא דבאספך מגרנך ויקבך דבפסולת גורן ויקב הכתוב מדבר וכשר סכך משאר מינים ול"א ק"ו שסופו להקל ממילא נדחה זה וכשירה סוכה בר"ה. והטעם דבירושלים בודאי מחלי אהדדי וכמש"ל ועי' השמטה]

ועפמש"ל יש לבאר הירושלמי ר"פ לולב הגזול סוכה גזולה אית תני פסולה ואי"ת כשירה ר"ס בשם ריב"ל מ"ד כשירה כשגזל קרקע מ"ד פסולה בשגזל פסל וכו' רבנן דקיסרין בשם ר' יוחנן בין זה ובין זה פסולה וכו' גמליאל זוגא עבדא ליה מטלא גו שוקא עבר רשב"ל א"ל מאן שרא לך. והוא תמוה דאיך פוסל ר"י בקרקע נגד הברייתא דמייתי בש"ס דילן דף ל"א דקרקע אינה נגזלת. וגם לרשב"ל שאוסר סוכה בר"ה קשה. ולפמש"ל דסוכה בר"ה הוי משום מזיק. ורשב"ל הוכחתי מכתובות ט"ו דס"ל דאסור להזיק לעובד כוכבים. ולזה אמר מאן שרא לך לשיטתיה. וכ"ז לכתחילה אבל בדיעבד יצא ובמפרש הרגיש בזה, ולפמ"ש א"ש דר' יוחנן לטעמיה דס"ל דמהב"ע אסור בלולב אף בשאר ימים דא"צ שתבוא המצוה מכח העבירה. וממילא גם בסוכה גזולה בקרקע אסור משום דכל שעה משתמש בגזל ובאיסור וכמש"ל. ור"ל דאמר מאן שרא לך דמשמע דרק לכתחילה לטעמיה דס"ל בירושלמי פ' הניזקין כרב יהודה גבי חטאת גזולה דלא ס"ל מהב"ע רק כשבאה המצוה מכח העבירה וכמש"ל וכן ריב"ל ס"ל הכי

סימן לא

כע"ה ערב סוכות תרמ"ט

כבוד הרב הגדול וכו' מ' זאב נ"י

ע"ד שדרש כת"ר כי במחנו זכה אדון העיר במשפט שרשות בידו לשלם בעד כל הבנינים כפי השומא ולגרש כל הבע"ב כי הקרקע שלו. ובנין חדש בידו למחות שלא לבנות ואף רפת קטן. ולזה רוצה כת"ר לדון כי הסוכות שמעמידים בחצרות המה כגזל. כי האדון יזכה אף בד"ת. כי הם מחזיקים בקרקע בחזקה שאין עמה טענה. ומכ"ש הסוכות שעושים ברחוב סמוך לבתיהם. ולזאת אף דקרקע אינה נגזלת. מ"מ אסור לברך כמ"ש המג"א סי' תרל"ז סק"ג עכ"ד. ובאשר העת טרודה אשיכנו בקוצר

בפשוטו נראה דלא הוי גזל. דכיון שעדיין לא גירשם מבתיהם וחצרותיהם. הרי שנותן להם רשות להשתמש שם. ואף שמקפיד שלא יבנו בנין מחדש. וכדאמרינן בב"ב נ"ז בהעמדת מחיצה קפדי. אבל סוכת החג איתא בב"ב ו' ע"ב דכיון דהוי רק עראי לז' ימים לא קפדי אינשי. ואף דבן נח לאו בר מחילה הוא כדאיתא בסנהדרין נ"ט. היינו מסתמא אמרינן דקפיד אף על פמש"פ. אבל הכא כיון שמשתמשים בחצרותיהם ברשות כל זמן שאינו מגרשם. א"כ אינו חסר מאומה במה שיעמידו שם סוכה לימי החג. ובזה נהנה וזה אינו חסר י"ל דגם ב"נ לא קפיד. ואף שמה שמניחם להשתמש בחצירות י"ל שאינו מצד דלא קפיד. רק מצד שאינו