דברי מלכיאל ג מח

משעת גניבה דמהיכי תיתי כולי האי. ולפמ"ש א"ש דכיון שצריך שעיקר הקנין לא יבוא על ידו. ואם הקנו לו בשעת הקדש הרי ע"י שהקדיש בא הדבר לרשותו. ולזה ס"ד שהעמידוהו ברשותו משעת גניבה. ורק משום שלא יהא חוטא נשכר מסיק דמשעת הקדש. וי"ל דהכוונה שעה אחת סמוך להקדש וכדאמרינן בב"מ ל"ד שעה א' סמוך לגנבותיך ע"ש

ובזה מבוארים דברי הכ"מ בפ"ה מהא"מ שכתב דלהכי פסק הרמב"ם כרב יהודה משום דרבא ס"ל כוותיה דמסיק שם דהעמידו ברשותיה ע"ש. והוא תמוה דאדרבא הא זה רק לעולא. וכבר הרגישו בזה. אבל לפמש"ל א"ש דמדרבא מוכח דס"ל כרב יהודה וטעמא משום דס"ל שתבוא המצוה מכח העבירה וכנ"ל. ולענין מש"ל דהוי דשלב"ל מצאתי בנה"מ ס"ס שנ"ג שכתב הטעם להרמב"ם דשינוי רשות ואח"כ יאוש קונה שמוכר זכות שיש לו בזה ע"ש. וא"כ ה"נ בהקדש י"ל כן. וגם בקצה"ח שם סק"ב משמע דס"ל ג"כ דלהרמב"ם יהא הקדש רק כתב דכיון שצריך להחזיר דמים. לא הוי הקדש. והוא דחוק וגם עיקר חידושו להרמב"ם אינו מוכרח ואכ"מ. ועפמש"ל מבואר ג"כ מה שכ' הרמב"ם בה' אה"מ ואפילו חטאת שתמה הראב"ד מאי אפילו. ולפמ"ש א"ש דה"א דחטאת לא מיקרי שינוי רשות וכמ"ש התו' בב"ק ס"ז ע"א ד"ה מעיקרא

והנה בדעת הרי"ף כתבו כל הפוסקים בפ' לולב הגזול שפוסק כר"י מדסתים ל"ש בי"ט ראשון ל"ש בשני. ולזה תמהו עליו מהא דמכשרינן חסר וע"ש בבעה"מ ומלחמות שהאריכו בזה. אבל לענ"ד גם הרי"ף פוסק כשמואל וכ"נ ממה שפסק כן הרמב"ם שדרכו תמיד לפסוק כהרי"ף כידוע. ולזה סתם מפני שסמך על מה שהביא לקמן בדף מ"א ברייתא דלכם ולא שאול ולא גזול דמוכח מדלא פסיל גזול רק משום לכם. א"כ זה שייך רק ביו"ט ראשון ולא בשאר ימים. וכבר נדחקו התו' בזה שם דף ל' לומר דלאו דווקא נקיט גזול. אבל דעת הרי"ף אינו כן. ואפשר שלזה היפך הרי"ף להוציא את הגזול והשאול ולפנינו בש"ס ובתו' איתא השאול והגזול. והיינו דלגירסת התו' עיקר הדרש על שאול. וגזול אגב נקטיה. אבל לדעת הרי"ף תרווייהו נפקי מקרא דלכם ולזה נקיט גזול ברישא בדרך לא זו אף זו

ועפ"ז מיושב הא דלא מייתי הרי"ף והרמב"ם הך דסוכה גזולה. כיון דלא בעי לכם ויוצא בשאול א"כ אין המצוה באה מכח העבירה ושפיר יוצא. רק שעדיין יש ללמוד מהא דלך למעוטי גזולה. לזה הוכיחו מהך סוגיא דקאמר דבקרקע שאינה נגזלת שפיר דמי דס"ל כהך דרשא דבת"כ פ' אמור דדריש מקרא דלך ולד'. דסוכה להדיוט וחגיגה לגבוה ע"ש. דלא נימא דסוכה נמי לד'. ופירשו שם שיעשו אותה בהר הבית. ועוד י"ל דע"כ שמואל ס"ל הכי דאלת"ה נילף מסוכה דמהב"ע אסור אף בשאר ימים בלולב וק"ו הוא דלולב בא לרצות וכמ"ש הריטב"א וש"מ בזה. אח"כ ראיתי בנו"ב מ"ת חא"ח סי' קל"ד שכתב ג"כ בישוב סתירת הרמב"ם בהך דמהב"ע ובלשון מתוך שיוצא בשאול כמש"ל. ות"ל שכוונתי לדעתו הקדושה. אך לא ביאר כ"כ הדברים רק נגע בזה אפס קצהו ע"ש

וע"פ מ"ש מבוארים דברי התוס' בב"ק ס"ז ע"א שכ' דהא דקאמר בסוכה ל"א גבי כשורא דמטללתא שעשו בה תקנת השבים אף דסוכה לא בעי לכם מ"מ הוי מהב"ע ע"ש והוא נפלא דהא סוכה גזולה פסולה וכבר תמה עליהם בשעה"מ אבל לפמ"ש א"ש דהוכיחו מסוגיא דהתם דלא ס"ל מיעוטא דלך למעוטי גזולה. וא"נ ס"ל דטעמא משום מהב"ע וכנ"ל וע' שעה"מ בפ"ח מה' לולב ה' ט' מש"ש בשם הריטב"א דטעמא דקרא משום מהב"ע. ובזה מיושבים דברי התו' בפשיטות וכמובן

עוד נראה לומר בהיתר הסוכות בר"ה דהנה י"ל שרשות שותף אחד יבטל בין השותפין בתורת ביטול ברוב וכמו שמצינו גבי ערלה שנטיעה בטילה בשאר נטיעות רק דמ"מ פליגי גבי שותפין בנדרים מ"ו בכל גוונא משום דקיי"ל דממונא לא בטיל בביצה ל"ח ע"ב ובמק"א הארכתי בזה. והנה הסברא דממונא לא בטיל נראה שהוא משום דחזקת ממון עדיפא מרובא וכמו דקיי"ל בעלמא שאין הולכין בממון אחר הרוב. רק שעדיין קשה לרב דס"ל דהולכין אחר הרוב וגם לשמואל משמע בתו' ב"ק כ"ז ע"ב דמודה ברובא דאיתא קמן ע"ש ובתו' ריש סנהדרין. וגם דהא לא בטיל אף אי הוי ברשות אחר. ונראה דל"פ רב ושמואל רק היכא שהספק לפנינו בהממון של מי הוא. אבל כאן שברור שהממון שלו. הכל מודים דאלימא חזקת מרא דלא בטיל אף ברובא דאיתא קמן. ולזה נלע"ד דזה שייך רק בישראל שיש לו חזקת ממון אבל בעובד כוכבים כבר כתב בשטמ"ק ספ"ק דכתובות בשם הראשונים שאין לו חזקת ממון ובדידיה הולכין אחר הרוב לכ"ע ע"ש. וה"נ שפיר ממונו בטל ברוב. וא"כ ה"ה חלקו ורשותו שיש לו בר"ה בטל ברוב של ישראל דמחלי אהדדי וגם ברוב עובדי כוכבים י"ל שמבטלים זה את זה וכמובן. וזה יש לדחות

ועפמש"ל בארתי הפסוקים בעזרא שאמר להם צאו ההרה והביאו עלי זית וגו' ויעשו סוכות ברחוב וגו' ותמהו האחרונים הא הוי סוכה בר"ה. גם נתקשו המפרשים באמרו ולא נעשה כזה מיום יהושע בן נון שהוא בלתי אפשרי ומ"ש בזה המפרשים משום דירושלים לא נתחלקה לשבטים ולא היו יכולים לעשות שם סוכה ע' בס' החיים ובשו"ת שו"מ סי' קכ"ד ובפי' הרמ"ל מלבי"ם שם שכולם נתכוונו לד"א בזה. לענ"ד הוא תמוה דאיך אפשר שלא עשו סוכה בירושלים לעולם. ומצינו שהיו כל ישראל בימי שלמה בחג הסוכות בירושלים בשעת חנוכת הבית כמבואר במלכים ודה"י. וכי לא ישבו בסוכה כלל וא"ל שהיו פטורים שהיו עוסקים במצוה בשמחת בהמ"ק. ז"א דמשמע במ"ק ט' שלא היה חנוכת הבית רק ז' ימים הראשונים ע"ש

אבל העיקר דכיון שלכולם יש להם חלק הוי כחצר השותפין שכ"א בשלו משתמש. ואף למ"ד דאמחיצה קפדי מ"מ הכא לא קפדי שלכך נתיחדה שיהיה רשות שם לכל ישראל להיות שם לעבודת ד' וקיום מצותיו וז"ב. וגם מש"ש דלהכי נתחדשה עכשיו הלכה מפני שעזרא קידשה והתנה ע"ז בתנאי ב"ד קשה דהיכן מצינו שהתנה ע"ז עזרא ועיקר החידוש חסר מן הספר. ואף דבתוספתא פ"ו דב"ק איתא שמסככין בר"ה ברשות ופי' המג"א דלב ב"ד מתנה. מ"מ לא מצינו שעזרא תיקנה ולא חשיב לה בתקנות עזרא. ובב"ק פ"ב ע"ב קאמר דבירושלים אין מוציאין זיזין וגזוזטראות וקאמר טעמא משום אוהל טומאה. א"נ דלא ליתזקו עולי רגלים. ול"ק בפשיטות משום דלא נתחלקה לשבטים. וע"כ דבזה יש להם רשות לעשות הכל רק שלא יהיה להם היזק

ובאמת זה צריך ביאור דהא בלא"ה אין מוציאין זיזין וגזוזטראות בר"ה כדתנן בב"ב ס'. וצ"ל דאסור אף בכונס לתוך שלו. ובשטמ"ק שם הקשה דליתסר בכונס משום אוהל הטומאה. ולק"מ די"ל דסתמא דלא כר"ש לעיל כ"ז ע"ב ועוד נלע"ד דבכונס לתוך שלו אינם מוכרחים לילך שם כיון דהוי רה"י ואם הולכים שם אינהו דאפסידו אנפשייהו. ואפשר דגזירה דטומאה הוא שלא להרבות טומאה. ובנ"י ס"פ חזקת כתב בשם הריטב"א שגם בכונס לתוך שלו אסור לעשות למטה מגמל ורוכבו ולדידיה צ"ל דס"ל דבר"ה אסור אף למעלה מגמל ורוכבו דלא כהרי"ף שם. וע' טור ח"מ סי' תי"ז וב"י שם. ואפשר דבירושלים אסרו אף למעלה מגמל ורוכבו לשיטת הרי"ף הנ"ל. והעיקר שבירושלים נאסר בכ"מ ואף בחצירו משום עולי רגלים שהיו נכנסים בכל בתי ירושלים. וחיישינן שיוזקו כי הם כשותפים בחצר. ומה שנצרך שני טעמים היינו דאוהל הטומאה הוי אף למעלה מגמל ורוכבו כנ"ל. אבל לדעת הריטב"א הנ"ל צ"ע וגם קשה ל"ל אידך טעמא. ואח"כ מצאתי בב"ח ח"מ