דברי מלכיאל ג מז

אבל לקמן ל' משמע דהוי דאורייתא. וגם אי מדרבנן לא שייך לפסלו אף בדיעבד. ועו"ק להיפוך דבשלמא בלולב דבעי גוף שלו א"ש דממעט גזול. אבל בסוכה דכשר בשל חבירו היכי ממעיט גזול כיון דבגוף הדבר לא איכפת לן ובתשמיש לא מיקרי גזלן וכמש"ל. והנה יש עוד לדקדק בסוגיא שם דף ל' דמייתי ראיה מקרבן דמהב"ע פסול אף בשאר ימים. וק"ל דמה ראיה היא דהא קרבן בעי שיהיה שלו ולזה אינו יוצא בגזול והוי מהב"ע משא"כ בשאר ימים בלולב דיוצא בשאול ג"כ. ועוד צריך להבין הלשון דקאמר ריב"נ שם מתוך שיוצא בשאול יוצא בגזול דמשמע דתלי זה בזה. וגם קשה הא קאמר שם רשב"י טעם משל למלך ול"ל תרי טעמי

לזה נראה דעיקר פלוגתת ר' יוחנן ושמואל הוא בסברת מהב"ע. דר"י ס"ל דכל שבא בעבירה. אף שאין המצוה באה מכח העבירה מ"מ אינו יוצא. ולזה אף בשאר ימים פסול ושמואל ס"ל דדווקא היכא שהמצוה באה מכח העבירה ואלמלא העבירה לא היה מקיים המצוה וכגון ביום ראשון דבעי לכם ואלו לא היה קונה הלולב ביאוש ושינוי מעשה וכדומה לא היה יוצא בו דה"ל שאול. משא"כ בשאר ימים דיוצא בשאול ואף אם לא היה גוזלו היה יכול לצאת בו שפיר לא מיקרי מהב"ע. ולזה מדקדק מתוך שיוצא בשאול. ומיושב ג"כ ראיית ר"י מקרבן דהנה אם קונה הגזילה ע"י שינוי שעושה בה שפיר שייך לומר דהוי מהב"ע דע"י העבירה שעושה בה מקיים המצוה. משא"כ כשקונה ביאוש שהגזילה כבר נעשית ורק אח"כ כשמתייאש קונה אותה ואז אינו עושה שום איסור שפיר לא מיקרי מהב"ע ולזה מייתי דכיון דקרבן אינו יוצא בו אף לאחר שקנה ביאוש. א"כ מוכח דלא בעי שתבוא המצוה מכח העבירה. ולזה הוצרך לטעם דרשב"י משל למלך דאף שלא באה המצוה מכח העבירה. מ"מ אינו יוצא. וכמו המכס שגוף הדבר שלו. רק שצריך לשלם ממנו מכס

ועפ"ז י"ל קושית התו' בסוכה ל' ובב"ק ס"ז ע"א אהא דמקשי אביי לרבה דקאמר בב"ק ס"ו דיאוש קונה ומקשי מקרבנו ולא הגזול. והקשו התו' דממ"נ אי ס"ל מהב"ע וכר"י. א"כ אף אם יאוש קני מ"מ הוי מהב"ע. ואי לא ס"ל מהב"ע וכשמואל. תיקשי לדידיה גופיה אמאי אינו יוצא דאי קודם יאוש ת"ל דבעי שיהא שלו ולא חל ההקדש כלל וכדאמר התם. ולפמ"ש א"ש די"ל דס"ל כשמואל דבעי שהמצוה תבוא מכח העבירה. ולזה אי יאוש קני א"כ אין הקנין בא בעבירה ולא הוי מהב"ע. ואי יאוש ל"ק ורק מצד שינוי רשות דהקדש וזה הוא עושה בעצמו בגזילה הוי מהב"ע. ובזה י"ל הא דמשני רבא בב"ק ס"ו ע"ב על קושיית אביי ולא רבה וכמו שדקדקו התו' שם בדף ס"ז ע"ב ד"ה רבא. משום דלרבה גופיה י"ל דס"ל כר' יוחנן בהך דמהב"ע. ורק רבא משמע בסוכה ל' ע"א דס"ל כשמואל ע"ש. ולזה הוצרך לתרץ קושיא זו ע"ש ובתו' הנ"ל

ועפ"ז נראה לישב מה שתמהו המפרשים על הרמב"ם שפסק בפ"ח מה' לולב כשמואל דיוצא בגזול בשאר ימים. ובה' אה"מ פ"ה פסק שקרבן גזול אם נתייאשו בעליו שפיר דמי. ועוד הקשו דהא הוא פוסק דיאוש כדי לא קני וא"כ למה פסק הכא דסגי ביאוש ע"ש בכ"מ. ועוד הקשו דמה מועיל יאוש אחר ההקדש דהא לא חל ההקדש קודם יאוש כדאיתא בב"ק ס"ו. ובפי"ח מה' מעה"ק כ' דגנב והקדיש אם שחטו בחוץ לאחר יאוש חייב כרת לפי שהעמידו ברשותו. והקשה הלח"מ דכיון שפוסק שם דהוי קרבן כשר כרב יהודה. א"כ ל"ל שהעמידו ברשותו. ועוד למה תלה היאוש בשחיטה ולא בהקדש וי"ל שזה מיושב חדא בחבירתה. שלזה הוצרך לומר הא דהעמידו ברשותו לענין שכששחטה לאחר יאוש משום דכשהקדישה לאחר יאוש א"צ לזה דבלא"ה לרב יהודה שפיר הוי קרבן כנ"ל. וס"ל להרמב"ם דלמסקנא שהעמידו ברשותו הוא אליבא דכ"ע: והוכיח זה משום דס"ל דעיקר פלוגתת רב יהודה ועולא הוא בפלוגתת ר' יוחנן ושמואל בסוכה ל' בהא דמהב"ע דרב יהודה ס"ל דכיון שקונה ביאוש א"כ אין המצוה באה מכח העבירה ושמואל ס"ל דמ"מ הוי מהב"ע. ודקאמר דיאוש לא קנה כבר פי' בתו' דהיינו לענין קרבן. ולזה רבא מקשה שם על עולא משום דס"ל בסוכה שם כשמואל וכמש"ל. וא"כ למסקנא שם דמשמע דס"ל לרבא סברא דהעמידו ברשותו קשה דהא איהו ס"ל כשמואל וכרב יהודה כנ"ל. ולזה הוכיח הרמב"ם דלמסקנא כ"ע מודו שהעמידו ברשותו וכגון שהקדיש קודם יאוש. ומיושב בזה ג"כ קושיית הכ"מ שם דלענין כרת למה הוצרך לומר שהעמידו ברשותו משעת ההקדש ע"ש שנשאר בקושיא ולפמ"ש א"ש דהעמידו ברשותו שיחול ההקדש כיון דהקדישו קודם יאוש וכנ"ל

ונראה דכיון דאנן פסקינן דשינוי רשות ואח"כ יאוש נמי קני וכרב משמיה דר"ח בב"ק קט"ו. ולזה כשהקדיש ואח"כ נתייאש י"ל שחל ההקדש למפרע ומיושב קושיית הכ"מ בסתירת הרמב"ם. די"ל דכיון דס"ל להרמב"ם כשמוחל שצריך שהמצוה תבוא בעבירה. א"כ הכא שעיקר הקנין נגמר בשעת היאוש. לא בא לרשותו ע"י עבירה וכנ"ל. ולזה שפיר הוי קרבן. אבל אי הוי מקדיש אח"כ הוי מהב"ע. ומיושב הכל בס"ד. ואף דהא קיי"ל דשדה זו לכשאקחנה תהא קדושה לא הוי הקדש. מ"מ י"ל דשאני הכא דהא עיקר סברא דמהני שינוי רשות הוא מצד דבהתירא אתא לידיה. ומהני שוב יאוש וגם בשינוי רשות שאחר יאוש קיים יאוש הקודם וכמ"ש התו' בסוכה ל' ע"ב לענין קרקע. וא"כ בהקדש נמי מיקרי שינוי רשות כמ"ש התו' בב"ק ס"ו ע"ב דכל היכא דאיתא בי גזא דרחמנא איתא. ולזה אח"כ מועיל היאוש לגבי הקדש. וגם י"ל כגון שמסרה כבר לכהנים להקריבה ויצאה מרשותו. רק שלפ"ז יקשה על הרמב"ם למה הוצרך לסברא דהעמידו ברשותו כיון שחל ההקדש ממילא

ואפשר לומר דהנה בה' אה"מ כ' הגונב או הגוזל וסיים בחטאת גזולה. ובה' מעה"ק כתב רק הגונב לחודא. ואף שכן לשון הברייתא. מ"מ נראה שבדקדוק נאמר ונראה דהא קיי"ל דסתם גניבה הוי יאוש בעלים וסתם גזילה לא הוי יאוש ולזה בגונב דהוי תיכף יאוש א"כ הו"ל כשמקדיש שינוי רשות. וא"כ באה המצוה ע"י העבירה וכמש"ל. ולזה הוצרך לסברא שהעמידו ברשותו. משא"כ בחטאת גזולה דסתמא לא הוי יאוש והו"ל שינוי רשות ואח"כ יאוש שפיר מהני. ואף דנקיט שם מתחילה גם גונב. מ"מ כדמסיק ואם נתייאשו משמע דשמעיניה דלא אייאש רק בתר הכי ולא מעיקרא. ומ"ש בה' מעה"ק כששחטה אחר יאוש. היינו להורות דעכ"פ יאוש צריך. ולא מיבעיא שהיה היאוש אחר ההקדש דודאי ש"ד. אלא אף אם היה קודם מ"מ חייב משום שהעמידו ברשותו

והנה התו' הקשו שם דמאי פריך לעולא מסיפא דחייב ליקשי לר"י מרישא דמוכח דיאוש ל"ק וכדמקשי ר"י לר"ל בב"ק ס"ח ע"ב. ונראה שהרמב"ם מפרש הסוגיא באופן זה. דבאמת ר"י ס"ל טעמא משום יאוש כדי קני. ובירושלמי שם איתא במקום ר"י רשב"ל ואיהו ס"ל בהדיא בב"ק ס"ח ע"ב דקנה ורק רבא ס"ל בסוכה ל' כשמואל שהמצוה תבוא מכח העבירה וכמש"ל. ובהך דיאוש ס"ל דל"ק כר"י דהא פוסק בכ"מ כר"י לגבי ר"ל וע' תוס' ב"ק ס"ז ע"ב ד"ה רבא. ולזה רבא מקשה מברייתא זו על תרווייהו דאי כרב יהודה קשה כולה ברייתא ואי כעולא קשיא סיפא. ומתרץ לתרווייהו שהעמידו ברשותו ולעולא ניחא בפשיטות. ולר"י ס"ל שאין טעמו משום יאוש קונה רק משום דלא הוי מהב"ע בחטאת גזולה שנתייאש אחר ההקדש. ורק בברייתא דנקיט הגונב קשה דעיקר הקנין נגמר בשעת ההקדש ולזה ע"כ צ"ל דאוקמא ברשותיה. ועכ"פ י"ל דרבא מקשה לתרווייהו מהך ברייתא. וא"ש דלבסוף משמע דס"ל כהאי שינויא וכמש"ל. וגם מיושב מאי דס"ד דלוקמא ברשותיה