דברי מלכיאל ג מו

יקשה דברוב ישראל הומ"ל ג"כ לענין נבילה וי"ל דאין בזה שום רבותא רק דעדיין יקשה למה נקיט רוב עובדי כוכבים לענין אכילת נבילה כיון דגם במע"מ שרי להאכילו ויש להאריך בענין זה בהא דקטן אוכל נבילות ובשיטת הרשב"א בזה וגם בטעמא דאתי למיסרך אך אכ"מ

עכ"פ אי נימא דמותר להזיק א"כ אין כאן שום חשש בסוכה בר"ה. אך עדיין קשה דהא מ"מ נהנה במה שעשה המחיצה שמקיים מצות סוכה וגם נהנה מן הצל. והרבים חסרים בזה כנ"ל. וזה נהנה וזה חסר הוי גזילה. וא"ל דמצות לאו ליהנות ניתנו. דהא כתבו התו' בר"ה כ"ח דבסוכה יש הנאה בישיבה וע' נו"ב מ"ת סי' קל"ג וי"ל דלא מיקרי הנאה דהוי כמו גברא דלא עביד למיגר. דאלו לא נצטוה היה יותר רוצה לישב בבית ולא בסוכה. וכיון דכל עיקר איסורא בעובדי כוכבים דלא מיקרי לכם. הכא שפיר מיקרי לכם דהא הדפנות שלו וגם מקום הסוכה מיקרי שלו כנ"ל. וגם הא בשעת ההשתמשות אינו עושה איסור רק בשעת עשיית הדופן. ובשעת הישיבה שנהנה מן הצל ההנאה אינה מצוה רק הישיבה הוי מצוה. ועדיין קשה דמ"מ אסור לכתחילה לישב דנהנה מאיסור ונראה דלאחר שכבר העמיד הדפנות שוב אין אסור לישב דמה גזילה יש כאן דהא נהנה משלו. וכ"ז יש לדחות

ועדיין יש לפקפק דהא סוכה צריכה שיעור שבעה על שבעה לכ"ע וכאן אינו שלו רק במקום שמשתמש אבל שאר כל הסוכה עדיין בחזקת רבים. וא"כ אין לו שיעור סוכה ובכפ"ת ובשו"מ שם ראיתי שהרגישו בזה וכתבו דהויא חציה שלו וחציה שאולה ע"ש. והוא דחוק דמה שייך שלו כאן רק שיש לו רשות להשתמש וזה מיקרי שלו. וממילא אידך שיש רשות לאחר אינו שלו בשעה שאינו משתמש שם. דהא פשיטא לר"א דפסיל סוכה שאולה מ"מ אם שכר קרקע ועשה סוכה בודאי שרי. דאטו מי שאין לו קרקע לא יעשה סוכה. רק שצריך שתבא בדרך מכר כמו באתרוג מתנה ע"מ להחזיר. וזה צ"ע ועכ"פ כאן נראה דאף שצריך שיעור הוא רק שיהא ריוח בסוכה אבל שיהא שלו א"צ רק במקום שמשתמש. ואף דבעי הכשר סוכה בכולה. היינו דאל"כ לא הוי סוכה כלל שם ואינו מצטרף. ובזה נדחה מ"ש בס' החיים דסוכה מאה"נ פסולה דסוכה בעי שיעור. והני מיכתת שיעוריה. וז"א דהא עיקר השיעור הוא באויר שיהא מקום להשתמש שם כראוי. ונראה דאף בדופן שלישי דבעי טפח מהל"מ נראה דזה תלי בפלוגתא אי הלכתא לגרועי או לאוסופי. דאי לגרועי א"כ מעיקר הדין היה צריך ג' מחיצות דזה מיקרי רשות לעצמו. רק שהל"מ גרעה ואוקמא אטפח. ולזה כשר אף באה"נ. אבל אי לאוסופי א"כ בעי שיעור ושפיר אסור. וכ"ז בדופן אבל בסכך אין כאן חשש. וכ"מ בתו' ערובין פ' ע"ב ע"ש

ובסוכה ל"א איתא סוכה גזולה ומסכך בר"ה ר"א פוסל וחכמים מכשירין וקאמר דפליגי בקרקע שאינה שלו דר"א לטעמיה דאמר קרקע נגזלת וא"נ אינה נגזלת מ"מ הא פסיל שאולה ורבנן מכשרי לטעמייהו והנה הסברא תמוה דאף דקרקע אינה נגזלת מ"מ הא משתמש בה בגזילה. ומצאתי שהרגיש בזה בכפ"ת. ונראה דבזה ליכא דין גזילה. כיון דאינו חייב רק דמי תשמישו כדקיי"ל בב"ק צ"ז ע"ש בתו' וה"ז דומה לנוטל ע"מ לשלם בע"כ דאינו רק חמסן. ובחמסן לא מצינו שיהא אסור. ורק משום מצוה הבאה בעבירה. וזה לא שייך רק בלולב וכדומה שגוזל גוף הדבר. אבל כאן הא מצות לאו ליהנות ניתנו. וא"כ אין הנאתו בישיבת הסוכה נחשבת לגזל ועיקר הסוכה איננה נגזלת. ולא דמי לשואל שלא מדעת שהביא בכפ"ת שם דהתם במטלטלין נעשה גזלן על גוף הדבר שיתחייב באונסין. משא"כ בקרקע. שוב מצאתי בסה"ח סי' תרל"ז שכ"כ ות"ל שכוונתי לדעתו הקדושה, ובזה נראה להבין מה שנחלקו בסוכה גזולה ומסכך בר"ה דהיינו הך. ובגמרא שם דייק דחדא דומיא דאידך ולכאורה קשה להיפוך דתרווייהו ל"ל

והנראה דהנה קשה דהא ישראל מחלי אהדדי וכמ"ש המג"א שם. ועוד דהא תניא בתוספתא דב"ק הביאה במקור חיים שהוא מתנאי יהושע שיהו מסככין בר"ה. וכבר הרגישו בזה בשו"מ וסה"ח ונדחקו בזה. אבל נראה פשוט דרבנן באמת מכשירים. ור"א פסיל דמ"מ הוי שאולה דלא מחלי ליה רק על תשמיש שבעת ימי החג ולא יותר. ולזה נקיט סוכה גזולה ושאולה דבתרווייהו פליגי. רק שקשה להש"ס דל"ל למינקט בכה"ג הול"ל בפשיטות סוכה שאולה כדנקיט גזולה. ולזה קאמר דאשמועינן דגזולה איירי נמי בקרקע שאינו שלו דומיא דר"ה. ועל פי התוספתא י"ל ג"כ הא דקשה לי דהא קטנים לאו בני מחילה נינהו וכה"ג הקשה הרעק"א בב"מ כ"ב גבי לקט משהלכו הנמושות ע"ש. אבל אי לב ב"ד מתנה א"ש.] ועדיין יש לדקדק דליתני המסכך על גבי קרקע של חבירו ובלא"ה י"ל דניחא להו דליעבד מצוה בממונייהו]. ונראה דמזה לא הוי ידעי דגזל עצים לא הוי גזל ולזה משוה לה למסכך בר"ה. וכבר כתבנו דאף שהמחיצות מעמיד באיסור מ"מ לא מיקרי גזילה. וגם כי בתוספתא הנ"ל משמע שרק אצל פתחיהן שרי ולא בכל ר"ה וכ"כ בשו"מ סי' קכ"ו [וסותר ד"ע בסי' קכ"ח שכ' בפשיטות דד"א שלפני הפתח שייך להבית] וא"כ גם בישראל לא מחלי אהדדי כה"ג. אך מ"מ לא מיקרי גזל רק שאולה וכמש"ל. ולזה גם בגזל עצים כיון שקנה אותם בתקנת השבים וחייב לו דמים יוצא בסוכתו. ואף שאח"כ לא נתן לו הדמים ואין בדעתו כלל לתת עוד הדמים. ובפרט לפירש"י משום דקנה בשינוי דלכ"ע יוצא אף שלא נתן דמים כיון דקנה מדאורייתא. וע' ב"ק צ"ד דפליגי אביי ורבא אליבא דר"א אי קנה בשינוי. ובזה גם לר"א יוצא כיון שנקנה לו בעת שקבעה בבנין. משא"כ בקרקע שכל שעה בעמוד והחזר קאי. ובזה מיושב מה שיש לדקדק לפירש"י דמשום שינוי א"כ מאי קמ"ל ר"נ. ובלא"ה קשה וכי טעמא דר"א קמ"ל. דרבנן בהדיא מכשירין. אך דעתו להוכיח דלא נימא להיפוך דבזה כ"ע פוסלין. ומצאתי בכפ"ת ופנ"י שהרגישו בזה אבל לא נתישב לדבריהם פירש"י שפירש משום שינוי. ולפמ"ש א"ש. ולדבריהם קשה קושית הפנ"י שם דגם השתא מנ"ל דלא נימא הכי ע"ש. אבל לפמ"ש א"ש דמוכיח מדנקיט המסכך בר"ה כנ"ל ואשמועינן דאף שאינו חושב כלל לשלם לו מ"מ קנה. ומכ"ש אם לא חברו דבתר שבעה הדר בעיניה כדאיתא התם. וא"כ א"צ אח"כ לשלם רק דמי תשמישו כיון שחכמים הקנו אותו לו לשבעה. דאי פטור מדמי תשמיש וכדין גזלן במטלטלין. א"כ איך יצא בסוכה כדהדר בתר הכי. ולזה שפיר מייתי מר"ה דשם הוא ממש בכה"ג וכנ"ל ומכשרי רבנן

והנה הרי"ף לא הביא סוגיא דסוכה גזולה ועצים גזולים וכבר תמה עליו הבעה"מ בזה. והרמב"ם הביאה רק לא הביא דסוכה גזולה כגון בראש העגלה פסולה כפירש"י שם וגם תמוה על הרי"ף והרמב"ם והרא"ש שלא הביאו כלל סוגיא דאוונכרי. ולכאורה י"ל דס"ל דכיון דאף אי לא חבריה בטינא עשו תקנת השבים בסוכת החג. א"כ גם בגזל סוכה בראש עגלה הדין כן וכ"כ בש"ק בירושלמי. וממילא מיושב גם הך דאוונכרי די"ל דס"ל דגם בהדס כיון שאגדו בלולב עבדו ג"כ תקנת השבים דמ"ש מסוכה. ובזה מיושב מאוד מה דמייתי הך דסוכה גזולה פלוגתא דר"א ורבנן בפ' לולב הגזול. הא מקומה בפ' הישן דף כ"ז ע"ב ע"ש. ולפמ"ש א"ש דמייתי לה בתר עובדא דאוונכרי לאתויי הך דתקנת השבים. אך קשה עלי לחדש דבר שלא ראיתי עוד לקודמים. וגם כי יקשה מלולב הגזול דפסול. אך י"ל דאיירי שגזלו אגוד. וע"ש ל' ע"ב בתו' ד"ה שינוי שכתבו דבלולב לא שייך תקנת השבים

והנה התו' סוכה ט' הקשו ל"ל קרא למעוטי גזולה תיפוק ליה דהו"ל מצוה הבאה בעבירה. ותירצו דהוי דרבנן.