דברי מלכיאל ג רסה

הפוסקים הרי"ף והרא"ש הך דשור ואדם שדחפו משום דאתיא ע"כ כלישנא קמא ואינהו פסקו כלישנא דתורא בבירך אשכחיתיה וכנ"ל. שוב ראיתי בקצה"ח סי' ת"י שהוכיח ג"כ מהך דכופר דהא הוי חצי כופר. ונעלם ממנו דברי השטמ"ק הנ"ל שתירצו זה בפנים אחרים

אמנם כבר הרגיש במלחמות פ' הפרה בזה וכתב דהך שור ושור לא פליגא. ורק גבי אימורין משום שהשור לא נגח כלל בלא האימורין. אבל בשור ושור יכול לומר לכ"א את קטלת ליה ע"ש. ובלשון תורא בבירך אשכחיתיה כתב דהכוונה שאף דפלגא ניזקא עביד מ"מ את גרמת לי ע"ש. והנה בזה מיושב הכל. רק מ"ש הרמב"ם הסברא תורא בבירך אשכחיתיה קשה ל"ל סברא זו. ואפשר משום דבבור פלגא נזקא עביד לכן הוצרך לזה. אבל בשור ושור דכוליה ניזקא עביד א"צ לזה. ומ"מ גם בשור ואדם שדחפו לבור כגון בכלים חייבין השור והאדם אף דפלגא עבדו וגם אין להם סברא תורך בבירא אשכחיתיה. שעיקר הכוונה כמ"ש הרמב"ן את גרמת לי וגבי אימורים שאני. וצ"ע על המפרשים בשטמ"ק הך דשור ואדם משום דר"נ וס"ל סברא דתורא בבירך כפשוטו. וגם תיקשי מהא דב"ק מ"ו ע"ב גבי פרה דחד וולד דחד לאביי דמ"מ לישלם מדר"נ. והתו' כתבו שם דכיון שאפשר שחייב בעד הולד לא שייכא דר"נ. ועדיין קשה לשיטת הגמי"י בפי"ב מהנ"מ בשם מהר"ם דגם באין לאחד מהם לשלם חייב מדר"נ דא"כ ה"ה הכא. וכבר הקשה כן בקצה"ח ס' ת"י ומש"ש לתרץ דכיון דהוחלט השור לא שייכא דר"נ ע"ש והוכיח כן מכיחש השור שאינו משתלם מבשרו הנשאר מדר"נ הנה להרמב"ם וסייעתו שלר"ע הדין כן באמת וגם לא הוחלט קודם שעמד בדין אין ראיה מזה. ובעיקר הדבר נראה שכמו שלענין שעבוד אמרינן שכמו שנשתעבד לענין חוב חלקו כן נשתעבד לשלם מבור חבירו אם לא יהיה ממנו מקום לשלם וכסברת הרמב"ן הנ"ל דאת גרמת לי. ה"ה בשור ושור כשם שהוחלט לו שורו על הזיקו כפי חלקו כשיזכה בדין. כן הוחלט לו על חלק חבירו בגדר ערבות מצד טענת את גרמת לי דמ"ש משור ובור שהזיקו. וכמו שלר"י נאמר שעל אופן זה נשתעבד כן לר"ע על אופן זה הוחלט וכן מוכח מקושית התו' מ"ו ע"ב ד"ה גלית אף דאוקמוה בריש פרקין כר"ע

ובפשוטו י"ל דמוקי למתניתין כרבנן דר"נ ומכ"ש ללישנא דדף נ"ג ע"ב דס"ל לאביי כרבנן. ובלא"ה נראה כיון דהכא איירי שהניזק אומר שמא שכן משמע הלשון דא"ל לבעל פרה פרתך אזיקתן. וקשה דהא המע"ה וכדקאמר באמת בלישנא בתרא. וצ"ל שהוא כסברת רמב"ן שהזכרנו ובלישנא בתרא ס"ל שלא נשתעבד רק כשאינו גובה מהשני מסיבת השני ומניעתו. אבל אם החסרון יש בעצמו שאינו יודע בירור הדבר ואילו היה יודע היה מודה לו לא שייכא דר"נ דאת הוא דאפסידת אנפשך. וכ"כ שם בשטמ"ק דלאביי איירי בשמא ושמא או כשטוען הניזק שהפרה לבדה הזיקה ע"ש. וכ"נ שם לשון הרא"ה שטעם שאין דנין בזה הך דר"נ הוא משום שהוא מסופק ע"ש וכסברתינו. ועוד נראה דגבי וולד ופרה אף לאביי דלא ס"ל סברא דרבא דגופא הוא מ"מ לא שייכא הך דר"נ כיון שמ"מ הם כגוף אחד ולא שייך כאן סברת הרמב"ן לומר לכ"א את קטלת ליה וכמובן. וזה דומה להך דאימורים. ומכ"ש לרבא. רק לשיטת רש"י בדף י"ג בל"א שבאמת גובה מבשר כנגד אימורין תקשה. וצ"ל כמש"ל. וי"ל שאף להרמב"ן יש לחלק בין אימורים לולד ופרה אף דגופא היא מ"מ באימורין לא שייך כלל לחלק הנזק משא"כ בוולד ופרה שייך לחלק הנזק

ולזה נראה שעיקר טעם דליתא לפרה משתלם מוולד הוא מצד דר"נ וכמ"ש הב"ח. רק קשה למש"ל שמשעבד מתחילה אם לא יהי' לגבות מהשני דזה שייך גם בפרה של אחד שכל החלקים שהזיקו משועבדים למילוי הנזק. ואם כן קשה מכיחש המזיק למה יסבול הניזק לשיטתם וכקושית הקצה"ח. ונראה דשאני כחשה שהוא בכל איברי הפרה וא"כ לכל חלק הפרה שיאמר שנשתעבד בשעת הנזק לשלם בעד כל הפרה נוכל לומר לו כי אף אם הוחלט לך אותו אבר. מ"מ גם אותו אבר נכחש וצריך לך לסבול חלק כיון דאמרינן הוחלט השור משעת גמ"ד למפרע וצריך להיות שוה ח"נ למפרע לא יותר. משא"כ בפרה וולד דאף דחד גופא מ"מ כשנאבדה הפרה וישנו לוולד יכול לומר לולד אתה נשתעבדת לי מתחילה לשלם לי נזקי.ובשעת גמ"ד כשפוסקין לו כן מדר"נ איגלי מילתא שהיה קנוי לו אז הוולד. וכ"ז משום דהוחלט השור וכמ"ש בשטמ"ק דף ל"ג דבשעת גמ"ד איגלאי למפרע ע"ש. וכ"ז למ"ד דוולד גופא הוא אבל לאביי מעיקרא לא שייך לגבות מן הוולד מדר"נ. דהסברא הוא דאת גרמת ולכ"א אמר את קטלת ליה וכמש"ל ובולד לא שייך זה שלא עשה מעשה ורק שבעל הוולד פשע שלא שמר הפרה בשביל ולד שלו דבאמת הפרה נגחה עמו לאונסו ואין כוונתו להזיק והוי כשור האצטדין. וצ"ל משום פשיעה בשמירה. ולא מצי למימר לבעל הוולד את קטלתיה. ולא גרע מפרה בלא אימורים וכמש"ל בשם הרמב"ן. אבל בפרה עצמה יותר סברא לומר שנשתעבדו כל חלקיה וכדאיתא לעיל י"ג גבי אימורין ה"מ תרי גופי אבל בחד גופא מודו רבנן ע"ש. ומ"מ אינו גובה מאימורים דכיון דשם מעיקרא אינם לאימורין לא נשתעבד כלל נגדם דהו"ל כמי שהזיקו הקדש. ובלא האימורים לאו מידי עביד וכמ"ש הרמב"ן. משא"כ בפרה וולד שמתחילה נתחייבו בכל הנזק ונשתעבדו זה בעד זה כדין כל נזקין אף לשעבודא דר"נ כנ"ל וממילא כשנאבד אח"כ ג"כ משתעבד

ועפ"ז מובן הא דב' שוורים תמים שחבלו זב"ז משלמים במותר שלכאורה אין לזה טעם נכון דכיון שהוחלט השור תיכף בשעת נגיחה א"כ איך ינוכה זה בשביל זה. והתו' וכה"פ כתבו הנ"מ לענין הקדש ונאבד ובנ"י כתב דקמ"ל דלא נימא זה גובה וזה גובה כמו בחוב בעלמא קמ"ל דכיון דבעי לשלומי ממיטב והיינו מיטב דיליה שיעמוד כ"א בשלו. ועוד נ"מ בשוורים תמים לענין אם נאבד אחד מהם עכ"ד הנ"י בשם הרא"ה ז"ל ועדיין אינו מובן דהא דמיטב אינה שייכת רק גבי מועד ולא גבי תם. והסמ"ע ר"ס ת"ב כתב שבתם לא שייך טעם הראשון רק טעם השני לענין נאבד. וקשה דהא הועוד אינו טעם רק נ"מ לדינא בזה. ונראה שמפרש שהנ"י בא לישב מה קמ"ל מתניתין וכמו שטרחו בזה התו' שם וכל הראשונים בשטמ"ק. ולזה במועד קמ"ל דלא נימא זה גובה וזה גובה ובתם פשוט הנ"מ לענין נאבד. אך לפז"ק דגם בתם שייכא הרבותא דלא נימא זה גובה וזה גובה דמאי נ"מ. עכ"פ אין מובן סברת הדין. וי"ל דנלמד זה מקראי דהקישא דשור לאדם ובפלוגתא דר"ע ורבנן התם בדף ל"ג מקרא דכמשפט הזה יעשה לו ע"ש. אבל הוא רחוק בעיני

אבל לפמש"ל שכל השור מוחלט לניזק לענין זה שכל חלק שיהיה לפניו יותר קרוב לגבות ממנו אח"כ יגבה ממנו ויהיה כאלו היה חלק זה מוחלט לו למפרע בשעת הנזק וכמש"ל לענין פרה וולד מדרבי נתן. וא"כ כשנגח מקודם שור של ראובן לשור של שמעון ואח"כ חזר של שמעון ונגח לשל ראובן על אותו הסך בעצמו. אני אומר בשעת גמ"ד שאותו חלק השור שנפחת מכח הנגיחה של עצמו הוחלט לו למפרע משעת הנזק וכשנגחו שורו הפסיד את חלקו של עצמו בשור המזיק הראשון והוברר חלקו בשעת שחזר והזיקו. ונראה לכוין זה גם בדברי הנ"י בשם הרא"ה כי באמת עיקר יסוד דר"נ נראה שהוא משום דהיקשא דמיטב נלמד בג"ש לכל מזיקין כדאיתא בב"ק ה': וא"כ גם לשור תם נלמד. ולכאורה אין שם שום נ"מ לדינא כיון שמשתלם מגופו. אבל הנ"מ לענין זה שיוכל לגבות אח"כ מאיזה חלק מהשור שיהיה יותר קרוב לגבותו. וזהו המיטב. והם הם דברי הרא"ה הנ"ל. ושפיר גם אתם קאי. ועכ"פ בעיקר הדין הסברא ברורה בס"ד ואינו דומה לכיחש כי כחש הוא בכל חלקי הפרה ועל כל חלק הפרה שיאמר כי הוא זה שהוחלט לו בשעת הנזק. יסבול חלק מה שהוכחש חלק ההוא אחר הנזק

ועפ"ז מיושב בס"ד כל מה שהקשינו דשפיר כתבו הפוסקים הך דשני שוורים תמים שמחשבים זה כנגד זה ממש וכחשבון התוספתא שהובאה ברי"ף ולא אמרינן שיסבול הניזק