דברי מלכיאל ג רסד

נזק וכמ"ש בשטמ"ק שם. וא"כ שפיר מוכיח הש"ס מהא דכחש כשעת העמדה בדין דאתיא כר"ע דלר' ישמעאל אף אם כחש משלם כשעת הנזק. דאם היה שוה בשעת נזק כפי הח"נ ואח"כ כיחש ועמד על רביע נזק משלם המותר מנכסיו וכנ"ל

ועפמ"ש זכיתי לעמוד על דברי ר"ח התמוהים בשטמ"ק ל"ד ע"א שכ' בשמו הך דשיבח הניזק שאין משתלם בשבח הראוי ואם כחש מחמת נגיחה משלם כשעת העמדה בדין כר"ע וכו' שיבח המזיק בפיטום אינו נוטל ובשבחא דממילא נוטל בשבח כדי נזקו ובכיחש המזיק היינו שאינו שוה עתה אף כדי הח"נ ובשעת נגיחה היה שוה כדי הח"נ אינו נוטל רק השור ולא ישלם המזיק כפי השיווי של השור בשעת הנזק וכר"ע דאמר הוחלט השור עכת"ד. ובהשקפה דבריו תמוהים. ומ"ש בכיחש הניזק מהמת נגיחה כר"ע. הא זה הוי לכ"ע. ומה שכתב שאינו נוטל בשבח רק כדי נזקו. הוא נגד דעת הפוסקים וכנ"ל. ומ"ש בכיחש הניזק שאשמופינן שלא ישלם כפי שיווי השור מקודם וכר"ע. קשה דפשיטא שלא ישלם המזיק מנכסיו יותר משיווי השור עתה אף לר' ישמעאל ומה רבותא היא זו. ומצאתי בס' שושנת יעקב סי' ת"ד שהקשה כל הנ"ל והניח בצע"ג. ובמ"ש דבשבח נוטל כפי הנזק והקשה ביתר עוז דבזה אף לר' ישמעאל נוטל כפי הנזק מן השבח ולא כפי שויו בשעת נגיחה ע"ש. זה תמוה דפשוט דלר"י אינו נוטל בשבח שלאחר הנגיחה ואף שהיה שוה בשעת נגיחה פחות מח"נ אינו נוטל רק כפי שוויו בשעת הנגיחה. וכל הוכחותיו בזה שם תמוהים ע"ש

ולפמש"ל א"ש דברי הר"ח דס"ל כהרמב"ם דבשבח אף לר"ע אין חלק להניזק קודם העמדה בדין רק עד ח"נ ולא יותר. ובכחש לר"י מחויב להשלים המזיק מנכסיו כפי שויו בשעת נגיחה. ואף שכתב הרמב"ן במלחמות ר"פ שור שנגח דו"ה שהר"ח שכתב כדעתו. נלע"ד שכיון למ"ש בשטמ"ק ס"פ המניח דברי ר"ח בשם גאון ע"ש שבתחילה הביא שם גם הראב"ד דברי ר"א אלו בשם גאון. ונראה דלא ס"ל כן להר"ח בעצמו וע"ש. ולזה כתב בשבח שנוטל כפי חצי נזקו לא יותר ובכחש דלא ישלם מנכסיו דאתיא כר"ע אבל לר"י הדין שישלם מנכסיו כנ"ל. וזה הוכיח הש"ס מהך דכחש דאתיא כר"ע. ומ"ש מקודם על הך דכחש מחמת נגיחה כר"ע. הנה לפמש"ל אפשר לומר שזה צ"ל בתר בבא דשיבח ניזק וכמש"ל שהרבותא דשבח הראוי בפטם ובממילא אליבא דר"ע דס"ל במכילתא שבח נבילה חולקין וס"ל שאינו נידון במשוייר וכמש"ל בדעת הרמב"ם. רק שרחוק לכוין כן בדברי ראשון כמותו. לזה נראה שזה צ"ל בתר בבא דשיבח מזיק וכמש"ל. וז"ב לענ"ד בדברי הר"ח ז"ל

עכ"פ לשיטת הרמב"ם והר"ח ובארנו שהוא דעת הרי"ף והבעה"מ וכ"ה בירושלמי שאין נוטל רק עד חצי נזקו בשבח. וגם בכחש אינו סובל לפי חשבון קודם העמדה בדין רק שאם נכחש עד שאין בו כדי ח"נ אינו משתלם יותר מהמזיק א"ש הך דשני שוורים תמים שחבלו זב"ז ממה שהקשינו ומיושב הירושלמי שהביאה התוספתא על משנה הנ"ל שמשתלם נזק כנגד נזק וכן הרי"ף והרמב"ם שכ"כ דאתיא שפיר אף לר"ע. וכן א"ש מ"ש הרי"ף הך דאי ליתא לפרה משתלם מולד דקודם העמדה בדין אינו חל על הניזק חלק בנזק כל זמן שיש לו כדי ח"נ. וכן לשיטת הפוסקים שכתבו דהך דב' שוורים תמים איירי שנגחו זא"ז בב"א ממש. ג"כ מיושב מה שהקשינו. אבל לפמ"ש הרא"ש וטוש"ע סי' ת"ב דאף כשנפרדו זה מזה חזר והזיק ג"כ הדין כן ע"ש. ואינהו ס"ל דהשור הוי ברשות הניזק לפחת משעת הנגיחה ע"ש ברא"ש פ' המניח סי' י"ד וא"כ קשה כמ"ש וקשה לומר דאיירי בחבלו בב"א דמנ"ל לחדש שכשנגח בהמשך זמן אח"כ שינוכה זה מזה כיון דלר"ע הוחלט השור. וגם קשה מ"ש הטוש"ע הך דליתא לפרה משתלם מולד. ומש"ל לתרץ בשם היש"ש שנאבדה הפרה בפשיעת המזיק אין נראה כן לדעת הפוסקים שהשור מוחלט לניזק תיכף משעת נגיחה. דאף אם נדון שהמזיק חייב בשמירתו של השור עד שידע הניזק מהנזק ויוכל להביא עדים ולזכות כמ"ש התו' ר"פ שור שנגח. מ"מ אינו חייב לו אלא דמים ולא שייך לומר שיגבה מן הולד. גם אם אין בהולד כדי נזקו בוודאי צריך לשלם מנכסיו

ובפנ"י הקשה דגם הך דרבא דגובה מן הוולד מוכחא דאיירי דליתא לפרה דאי איתא מה צריך לטעם דגופא היא הא גם לאוקימתא דאביי דפרה דחד וולד דחד משלם נמי בעל הולד משום דהיא וולדה נגחו. וע"כ צ"ל דרבא איירי היכא דליתא לפרה ע"ש. ולא ראה דברי השטמ"ק בשם הראב"ד שכ' דאתיא בין כר"י בין כר"ע. ונ"מ דאי לאו גופא שמין כפי מה שסייע הוולד בנגיחה ולא יותר וכמ"ש התו' מ"ו ע"ב ד"ה ורביע דלאו דוקא רביע מן הוולד וכ"ה בירושלמי להדיא. אבל אי גופא הוא. הוי כאחד מאבריה וגובה כל הולד להשלים חצי נזקו ולא לפי ערך. ובביצה ג"כ גובה מהביצה לפי מה שסייעה בנזק ע"ש אבל בזה חולקין עליו שאר ראשונים ע"ש בשטמ"ק. וכ"נ מדעת הפוסקים שאין גובה מהביצה כלום כיון דפירשא בעלמא הוא והנזק אינו משתלם אלא מגופו. ואי משום שסייעה בנזק נראה כיון שאינה בריה לא שייך זה דאטו אם היתה איזה משאוי על התרנגולת היה חייב בעל המשאוי. וגבי וולד דהוא ג"כ בהמה שפיר גובה מגופו כדין קרן וחייב בשביל שלא שמר הפרה עם וולדה. אבל בביצה אין שייך זה. ודעת הראב"ד צ"ל דביצה כיון שיהיה ממנה וולד שייך בה הך דינא שישלם מגופה. רק שהיא מובדלת מן התרנגולת וע"ש בשטמ"ק שגם הרא"ה סובר בזה כהראב"ד. ותימא על הפוסקים בסי' שצ"ט שלא הזכירו מחלוקת הפוסקים בדין תשלומי הביצה

ובב"ח סי' שצ"ט בהא דגובה מולדה ופירש"י דהיינו דליתא לפרה פירש הב"ח דהיינו בפרה דחד וולד דחד ומשתלם מוולד מדרבי נתן ע"ש. ותמהני דבזה גם לאביי הדין כן וכמ"ש התו' שם בד"ה רביע וד"ה גלית ומאי קאמר רבא לטעמיה. וגם הא פירש"י קאי שם על דברי רבא הראשונים דמוקי לה לעולם בפרה וולד דחד אי איתיה לפרה וכו' ולא קאי אהך דגובה מולדה באידך דרבא ע"ש. וגם בפוסקים ובטור שם מבואר כן דאיירי בפרה וולד דחד. והב"ח נראה שהבין דפירש"י קאי אאידך דרבה והוא תמוה. וגם תימא לומר שאם כוליה דחד לא יגבה מהוולד אי ליתא לפרה משום שיסבול הנזק כיון דהוחלט השור כר"ע. ואי פרה דחד וולד דחד יגבה מהוולד. וטפי סברא לומר הך דר' נתן כששניהם של אחד וכמו דאמרינן בדף י"ג ע"א גבי שלמים שהזיקו לגבות מהאימורים ע"ש

ובאמת צ"ע לר' נתן דאי ליכא לאשתלומי מהאי משתלם מאידך א"כ אין נ"מ בהא דרבא דאף אי ליתא לפרה מ"מ משתלם מולד מדר"נ. והנה בדף י"ג איתא דשלמים שהזיקו אינו גובה מבשרם כנגד חלק האימורים וקאמר בזה שאני מבור דהתם אמר תוראי בבירך אשכחתיה וכ"פ הרמב"ם בפ"ח מהנ"מ ה"ב וכן בפי"ט הי"ט כתב גבי שור שדחף לבור שגובה מהבור ג' חלקים בתם מטעמא דתוראי בבירך אשכחתיה. ולפ"ז גם בולד אינו משתלם ממנו אי ליתא לפרה וכמו באימורין רק קשה ע"ז מהך דשור ושור פסולי המוקדשין בדף נ"ג שדנו שם דינא דר"נ וכ"פ הרמב"ם בפי"ב מהנ"מ הכ"א. ושם לא שייכא סברא דתוראי בבירך אשכחתיה. וא"כ ה"ה בוולד. ובש"ס י"ל דרבא לטעמיה בדף נ"ג ע"א דס"ל סברא דתוראי בבירך. אבל על הפוסקים תקשה ומכ"ש פסקי הרמב"ם שסותרים זא"ז כנ"ל. וכן ק"ל בהא דרבא בדף נ"ג ע"ב בשור ואדם שדחפו לבור דמשמע שחייבין הכל מדר"נ ע"ש וכ"פ בסי' ת"י סל"ד ע"ש. וכן מוכח מהא דקאמר דשור חייב בכופר ואי אינו משלם רק חלקו א"כ נפשוט שיש חצי כופר לעיל דף מ'. אך לפמ"ש התו' בד"ה לענין כופר אין הוכחה מזה. ושוב ראיתי בשטמ"ק בשם ה"ר ישעיה ז"ל שהקשה דליפשוט דיש חצי כופר ותירץ דאתיא כר"נ ושוב הקשה קושיית התו'. ותי' דאיירי הכא שדחפו לבדו ע"ש. וב"ה שכוונתי לדעת הראשונים. אבל הרשב"א שם ותלמיד הר"פ אוקמוה כפשוטו לענין כופר ע"ש וכר"נ ע"ש וקשה דרבא אדרבא וכמש"ל וקרוב בעיני לומר שזהו טעם שהשמיטו