דברי מלכיאל ג רסג

ונראה לבאר עפ"ז דברי הרמב"ם ולישב קושיית רש"י על פי' השני. דלכאורה קשה מהיכא ס"ד שישלם כפי הראוי לשבח דהא לא הוי רק גרמא בעלמא שלא ישביח. ואטו מי שיטול המאכל מפני בהמת חבירו שלא תאכל יתחייב. ואף שיש לחלק מ"מ לא גרע מצרורות שאינו משלם רק ח"נ. וכבר הקשה בשטמ"ק על הך דקרנא דתורא קבירא בו שיהא כצרורות שהזיקו אח"כ. ותירץ שאינו דומה לגחלת שיכול לסלקה משא"כ כאן אין יכול לסלק המכה ע"ש. והסברא שתיכף כשהזיק אלו היו אומדים יפה ערך הנזק היו רואים שהשור ניזק הרבה ורק דלבתר הכי איגלי בהתתיה ויש לכלול זה בכלל הנזק. ולפ"ז צריך לכלול מה שעתיד להשביח ג"כ כיון דזה אתי מקרנא דתוריה ומכ"ש לשיטת הרמב"ן הובא בש"ך ח"מ סי' שפ"ו סק"ה דגרמי חייב בבהמה ושור ששרף באש שטרא חייב ע"ש. וס"ד דנאמר קרנא דתורא קבירא ביה. אבל כ"ז שייך רק בשבח דממילא אבל בשבח פטום שאין זה בכח השור בעצם רק שהוא מפטמו אין זה רק כמבטל כיסו של חבירו מפני שמחוסר מעשה ובכה"ג גם באדם פטור ומכ"ש בשור

וע' ב"ק נ"ט גבי אכלה פגין ובוסר דמשלם כפי פירות גמורים ובולבי גפנים משלם רק כפי מה שהוא. ולכאורה קשה למה גם בבהמה לא ישלם כפי מה שראוי להשביחה ובשטמ"ק נתקשו על פירש"י בפי' השני דאטו מי שהזיק שור קטן ישלם שור גדול ע"ש. ולענ"ד קשיא להיפוך דלמה לא ישלם כפי מה שעתיד ליגדל. ונראה שזוהי הסברא שהזכרנו דהיכא דמחוסר מעשה ותיקון לשבח ההוא איננו ברי שיבוא ולא מיקרי זה כאלו הוא כבר בעין לפנינו ואינו רק מניעת הריוח. ולזה ביחור תאנים ולולבי גפנים שהוא רק אילן עדיין חסר הרבה שיגדלו הפירות עליו ולא ברי הזיקא. וכן בתבואה איתא התם שרגילה להתקלקל. וגם יש אילנות שצריכים חרישה ועידור עד שיגדלו הפירות. אבל כשכבר גדלו קצת יהיה מהם פירות גמורים וא"צ לזה מעשה מחודש כי כבר שם פרי עליו גם עתה רק שיגדל יותר. ולזה בבהמה שצריך לגדלה ולזונה ולטרוח בה הרבה וכמו שמצינו בב"מ ס"ח גבי נוטל וולדות לגדלם והוא מחוסר מעשה ואתא ע"י טירחא. לזה אינו משלם

ולזה בפטמו שהוא מעשה גמור לא ס"ד כלל שישלם כפי שבח הראוי אף שהשביח הרבה יותר על ההוצאה. ורק בשבח דממילא ה"א כיון שדרך הוא לגדלו ולזונו והוא משביח לא מיקרי מחוסר מעשה. וכעין זה כתבו התו' ביבמות קי"ט ע"א דרוב מתעברות ויולדות לא מיקרי רובא דתלי במעשה משום שדרך העולם כן ע"ש. ולזה אשמועינן שגם בזה אינו משלם. ורק בשבח פירות שא"צ שום דבר להחזיקם בגידול וכבר שם פירות עליהם כנ"ל. וכן בקרקע אינו משלם כפי מה שראוי לחרוש ולזרוע ולהשביחה וכדומה. וע' ב"ק ו' ע"ב גבי אכל כחושה משלם שמינה ואכ"מ בזה. ואפשר הסברא דהוי כעין גרמי. ובגרמי בעינן ברי הזיקא וגם שההיזק יבוא על ידו ולא ע"י מעשה אח"כ ע' תו' ב"ב כ"ג ע"ב ואקצר. וא"כ שפיר מקשה הש"ס כשפסמו אצטריך למימר דוודאי אינו משלם כפי כראוי ומיושב גם הרמב"ם הנ"ל דס"ל כלישנא בתרא דרש"י וכנ"ל

והנראה יותר בזה דהנה בפ' הכונס נ"ט ע"א איתא דפליגי ר' ישמעאל ור"ע אי נידון במשוייר או לא דלר"י נידון במשוייר כפי מה שעתיד ליגדל ולר"ע אין משלם רק כפי מה שהוא ע"ש ובתו'. וא"כ מבואר הש"ס דדף ל"ד דמעיקרא דס"ד דברייתא אתיא כר' ישמעאל וא"כ אין לפרש דס"ד שיחשוב השבח למלאות הנזק דהא ר"י ע"כ ס"ל כר"מ דלית ליה למזיק בשבח נבילה כמש"ל. ולזה צריך לפרש דהרבותא שלא ישלם כשבח הראוי. ור' ישמעאל לטעמיה דס"ל בעלמא נידון במשוייר ולזה אצטריך הכא לאשמועינן שאינו משלם וכמש"ל. אבל כדמסיק דאתיא כר"ע וא"כ אין לפרש דרבותא משום שבח הראוי דהא לכ"ע גם בעלמא לא ח"ל שיהא נידון כמשוייר. וע"כ נפרש הרבותא משום שלא נמלא הנזק מהשבח דר"ע לטעמיה דס"ל כר"י שחולקין בשבח נבילה וכדאיתא במכילתא פ' משפטים כנ"ל לזה שפיר מקשה הש"ס כשפיטמו צריכא למימר

והנה למעלה כתבנו בשם הרא"ה דלהכי אין השבח ממלא הנזק משום שיאמר לו שאם לא נגחו היה משביח יותר. וא"כ בלא"ה אין חידוש מה שאינו משלם השבח הראוי כיון שהוא על חלקו. אך ז"א דהא אינו נוטל בשבח רק כדי הנזק וא"כ כשנחשוב השבח הזה לנזק שוב אינו שבח ונראה דע"כ לא אמרנו שאין רבותא לר"ע במה שלא ישלם כשבח הראוי רק עכשיו דאכתי לא אשמועינן שלא ימלא השבח הנזק וא"כ אדרבא הסברא נותנת דשבח נבילה חולקין וכנ"ל ומכ"ש שלא ישלם כשבח הראוי. ושפיר פריך הש"ס כשפיטמו צריכא למימר. אבל כדמשני דאיירי בין כשפיטמו בין דממילא. הכוונה דכיון דאיירי גם בממילא ואשמעינן דלא ימלא הנזק מן השבח. וע"כ צ"ל הסברא משום שיאמר לו אם לא הזקתו היה משביח יותר כנ"ל. א"כ שוב הסברא נותנת שישלם שבח הראוי. ואף דבעלמא אין נידון במשוייר לר"ע מ"מ כאן יש הוכחה לזה כנ"ל. ונאמר הסברא דקרנא דתורא קבירא ביה וכמו בכחש. ולזה אשמעינן בין בפטמו בין בממילא דאינו משלם רק כפי הנזק ולא יותר. ומיושב מ"ש הרמב"ם הרבותא דאינו משלם אלא כשעת הנזק דהא נקיט בדבריו שם בין כשפטמו בין דממילא. וניחא מה דנקיט הרמב"ם פטמו. דהא הש"ס פריך צריכא למימר. ולפמ"ש א"ש דהשתא שהרבותא היא משבח הראוי. שפיר גם בפטמו יש רבותא וכקושיית רש"י כנ"ל

והנראה יותר בביאור קושית הש"ס להוכיח מהך דכחש כשעת העמדה בדין דאתיא כר"ע. דנראה ששיטת הרמב"ם כיון שבארנו דס"ל לר"ע שעיקר החלטת, השור הוא בשעת העמדה בדין. נראה דס"ל דלר' ישמעאל אינו רק כב"ח והשור הוא אפותיקי ואם נאבד השור מחויב המזיק לשלם מנכסיו. וכן הוא שיטת הרבה ראשונים ס"פ המניח ע"ש ברש"י ובשטמ"ק. וכ"כ הבעה"מ ר"פ שור שנגח וכ"כ התו' מ' ע"ב ד"ה הוה ע"ש שתירצו אף לר"ע. והרמב"ן במלחמות הקשה מהא דהוי מעריקנא לאגמא וזה ע"כ לר' ישמעאל דלר"ע גזלן גמור הוא כיון שהוחלט השור. וכן הקשה מהך דהחובל דקאמר דרידיא מעילויא דמרה והוכיח שזה ג"כ לר"י דלר"ע רידיא דניזק וכן הוכיח מהך דדף ל"ג ע"ב בברייתא דשחטו מה שעשה עשוי דאתיא כר' ישמעאל ע"ש. וקושיא זו הקשו התו' ג"כ ס"פ המניח על פירש"י וכן בשטמ"ק שם. ולענד"נ דכל הקושיות אינם רק להפוסקים דס"ל דלר"ע הוי השור ברשות הניזק אף קודם העמדה בדין וכמו שנראה כן שיטת רש"י ותו' וש"פ. אבל הבעה"מ ושארי ראשונים המובאים בשטמ"ק ס"פ המניח ס"ל כדעת הרמב"ם שהזכרנו דאין השור ברשות הניזק רק בשעת העמדה בדין. וברייתא דדף ל"ג ע"ב אתיא כר"ע ולא כר"י וכמש"ל. ורידיא דקודם העמדה בדין הוו של מזיק כמ"ש הרמב"ם. וא"כ שפיר אתיא סוגיא דפ' החובל והך דמעריקנא ליה לאגמא כר"ע. ובאמת דחוק לפרש כל הני סוגיות דלא כהילכתא וביותר תמיהני על הרמב"ן שכתב דהך דדף צ"א דרידיא עילויא דמרא אתיא כר' ישמעאל דהא התם אזלא הך דרב מארי אליבא דרבא דמוקי לה לברייתא כר"ע ע"ש. וע' דף מ"ה ע"א דגם שם הילכתא כרבנן ושם איירי במיתה וע' בשטמ"ק י"ג ע"ב בשם מהר"י כ"צ שכתב דגם במיתה שייכא הך דהוחלט השור. וא"כ אנן דפסקינן כרבנן דס"ל סברא דמעריקנא לאגמא ע"כ צ"ל דאתיא כר"ע כהילכתא. איברא שדברי השטמ"ק הנ"ל צריך ביאור מה שייך במיתה הך דהוחלט השור ואכמ"ל בזה. עכ"פ לשיטת הרמב"ם שביארנו דס"ל דר"ע איירי בשעת העמדה בדין מיושבים כל קושיות הרמב"ן שם וקמה גם נצבה שיטת הראשונים דלר' ישמעאל זוזי הוא דמסיק וכשנאבד משלם כפי שיווי השור המזיק מנכסיו ע' בשטמ"ק ס"פ המניח. וממילא ה"ה אם כחש המזקי מחויב המזיק לשלם מנכסיו כפי שהיה שוה השור בשעת