דברי מלכיאל ג רסב

שאלו לא נגחו הי' יפה ת"ת זוז אם עד שלא עמד בדין השביח אין לו אלא כשעת נזקו הכחיש אין לו אלא כשעת עמידתו בדין בלבד א"ר לא כיני מתניתין השביח המזיק וכו' הכחיש אין לו אלא כשעת עמידתו בב"ד. והיינו דבבבא דניזק לא מסיק הדין ומפרשה ר' אילא אמזיק לסיפא ג"כ משום לישנא דעד שלא עמד בדין וכן פי' שם בפ"מ ונראה דמפרש ר' אילא הברייתא דסיפא קאי בין אמזיק בין אניזק וא"ש דהתחילה הברייתא בניזק וסיימה במזיק. ולזה גבי הכחיש סתם ר' אילא ולא קאמר הכחיש המזיק וגם תיבת בלבד לא סיים. והיינו באופן שהברייתא תכלל שניהם יחד כי דין אחד להם כשעת העמדה בדין. ואף דכיחש ניזק ע"כ מחמת הנגיחה ובמזיק איירי בכחש ממילא. צ"ל דגם מחמת נגיחה מיקרי ממילא. ובלא"ה צ"ל כן בש"ס דילן דלא מקשה הכי מרישא לסיפא בפשיטות ע"ש

ונראה שהרמב"ם גורס כן גם בברייתא דבש"ס דילן בתר בבא דשיבח ניזק אין לו אלא כשעת הנזק שבח מזיק נותן לו כשעת הנזק כחש כשעת העמדה בדין. וכחש בתרא קאי אתרווייהו וכנ"ל. ולזה מתחיל הש"ס לפרש בבא דשבח המזיק ברישא. ופריך מדקאמר דנוטל כשעת הנזק אלמא דכר"י אתיא. והנה לפז"ק מאי קאמר כחש כשעת העמדה בדין כיון דלר' ישמעאל אין תלוי כלל בהעמדה בדין רק או בשעת נזק או בשעת גבייה דהיינו מכירת השור ושומתו וכמש"ל. ומוכח מזה כר"ע דלאחר העמדה בדין תיכף נעשה שותף גמור בהשור ויש לו חלק כחלק אם יש בו עוד חלק להמזיק. ולזה משני כשפיטמו אבל בכחשא איירי בממילא. ומקשה דמ"מ בניזק יקשה דממילא אמאי חייב ומשני דכחש מחמת מיתה ומ"מ מיקרי ממילא כמש"ל וכ"כ בשטמ"ק בשם ר"ש דהוי כמו ממילא ע"ש. וממילא מבואר דלר"ע באמת אין שום חידוש דין בהך בבא דכיחש לגבי מזיק רק הברייתא כללן יחד משום ניזק. ולזה לא הזכיר הרמב"ם דין כחש מזיק דגם בברייתא לא נשנה רק משום ניזק כנ"ל וגם לאוכוחי ארישא דאיירי בפיטמו [ולגירסא הנ"ל מיושב קושית התו' דליפלוג בדידה אך לפמ"ש מיושב בלא"ה). וע' בשטמ"ק ל"ג ע"ב בשם הראב"ד מ"ש דלר"י אין בין העמדה בדין להחלטה שום זמן. הכוונה בין השומא להחלטה. אבל העמדה בדין הוא גביית עדות ופסק דין שחייב ולפעמים שנשארה השומא על מחר וליום אחר. ובאמת א"צ לדעת הרמב"ם לחדש גירסא הנ"ל די"ל בפי' הש"ס כמש"ל והוכחתם מלשון העמדה בדין כנ"ל ומה שלא כתב הרמב"ם דין כחש י"ל דהא התוספות הקשו ל"ל כיחש ליפלוג בדידה בין שבח דפיטמו לשבח דממילא. ותירצו דניחא ליה למיתני כמו בניזק. אבל הרמב"ם שהביא החילוק בין פיטמו לשבח ממילא. לא הוצרך להביא דין כחש. ועפ"ז מיושב כל מה שהקשינו וכן קושיית התוס' וכל הראשונים בהך דהוצאה יתירה על השבח דכיון דבא מחמת פיטומו לא שייך לומר שיטול בזה הניזק. דאהכי לא קאי קרא דומכרו את השור החי. וכמו דמכור לרדיא עד העמדה בדין ולא גרע מרדיא. ונראה שזהו דעת הרי"ף שלא הזכיר דין זה משום שסמך על שהביא פלוגתא דר"מ ור"י בשבח נבילה והלכה כר"י וכ"כ ריש שור שנגח כר"ע וממילא מוכח דאזלינן בתר העמדה בדין כנ"ל. וכן מיושב מה שהשמיט כל שיטה דדף ל"ג בדין מכירת השור. והיינו דלדרשא דר"י ע"כ צ"ל כן וכנ"ל

ושם בשיבח ניזק פירש"י דאשמעינן שלא יטול הניזק כפי השבח הראוי. ועוד דאשמעינן שלא יאמר המזיק מה אפסדתיך. ודחה ברש"י שם פי' שלא ישלם שבח הראוי דא"כ מה מקשה הש"ס שם אי כשפטמו צריכא למימר דהא שפיר אשמעינן שלא ישלם שבח הראוי. והנה לפמ"ש התו' בחד תירוצא דאיירי כשאין שבח יותר על הוצאה א"כ לק"מ דהא אין כאן ריוח כלל. ואם היה כמקדם ג"כ לא היה נשבח יותר או שהיה צריך להוציא יותר וצ"ל שרש"י לא פי' כן רק כתירוץ השני שבתו' שם אבל מ"מ נלע"ד דלק"מ דהיינו דמשני באמת ר"פ דרישא איירי . בין פיטמו ובין ממילא שלכאורה קשה כיון דהכא איירי דווקא פיטמו. אבל הכוונה דהמקשן ס"ד שעיקר הרבותא מה שמשלם משום דס"ד דכיון דקיי"ל כר' יהודה דשבח נבילה חולקין א"כ אין לו לשלם כלום. ולזה קמ"ל בשבח ממילא דמשלם. והסברא משום דא"ל הניזק אי לא נגחיה תיכף הוה משבח טפי וכ"כ בשטמ"ק בשם הרא"ה ע"ש שזה כוונתו. ולפ"ז י"ל שישלם כל השבח הראוי כיון שעיקר תשלומיו בשביל זה. ולזה קמ"ל דמ"מ ישלם כפי הנזק ולא יותר. וזה אשמועינן במה דאיירי סיפא בפיטמו וע"כ רישא נמי איירי בהכי. וע"כ צ"ל שזוהי הרבותא ומ"מ איירי העיקר בממילא לרבותא הקודמת וא"ש בס"ד

והנה הרמב"ם בפ"ז מהנ"מ הי"א כתב הך דהשביח הניזק וכתב שאינו משלם כ"א כשעת הנזק ע"ש. נראה שמפרש דאשמועינן שלא ישלם כפי שבח הראוי וכ"כ בלח"מ שם. וא"כ תיקשי עליו קושיית רש"י הנ"ל מקושית הש"ס בפיטמו ולדידיה איירי שפיר אף בשבח יתר על הוצאה כנ"ל ולא שייך תירוצנו הראשון. וגם תירוצנו השני לא שייך דהא מעיקרא בעי לאוקמא כר' ישמעאל וא"כ ס"ל כר"מ דשבח נבילה לניזק כנ"ל דהא בהא תליא. וע"כ צריך לפרש כפי' השני שברש"י וכפי' הרמב"ם משום שבח הראוי. וא"כ מאי פריך בתר הכי בסיטום צריכא למימר

והנה על פירש"י שדחה פי' השני מקושיית הש"ס לכאורה יש להקשות קושית ממ"נ. דבמאי איירי אי ס"ל כתירוץ ראשון של התו' דאיירי בשבח כדי הוצאה א"כ מה מקשה רש"י וכמש"ל. ואי איירי בשבח יתר על הוצאה גם לפירש"י תקשה מאי מקשה הש"ס כשפיטמו צריכא למימר דשפיר צריכא למימר שלא יאמר המזיק לחשוב השבח שיתר על ההוצאה למלאות הנזק ואדרבא לפי' הב' א"ש טפי דבאמת קשה על התו' דמפרשי דאיירי בשבח יותר על ההוצאה דא"כ מאי מקשה צריכא למימר דשפיר צ"ל כנ"ל. ולפי' הב' י"ל דהיינו דמשני ר"פ דאיירי בפיטום ובממילא וכמש"ל. והיינו בשבח יותר על ההוצאה. וא"ש דאיירי רישא כמו סיפא. דלפי פשוטו תירוץ הש"ס דחוק ומכ"ש דא"ש טפי לשיטת הראב"ד ושאר ראשונים המובאים בחי' הרשב"א ובשטמ"ק דכשפיסמו מזיק אין נוטל הניזק אף בשבח יתר על ההוצאה דלא נחית ע"ד שותפות וניזק מייאש מזה ע"ש ובחי' הרשב"א השאיר דברי הראב"ד בצ"ע ע"ש. ולענ"ד הוא ש"ס מפורש בב"ב קמ"ד גבי אחים שהשביחו דקיי"ל כל מה ששבחו לעצמן וכ"ש אם אמרו ראו מה שהניח לנו שאף בחלק אחים השבח שלהם ע"ש ועח"מ סי' רפ"ז ובטור שם שביאר החילוק בין שאר שותף לאחים. ושם דוקא שבח מחמת הוצאה ולא ממילא ע"ש. וזה דומה ממש להך דידן ועוד יותר דכאן אין להניזק חלק בו קודם העמדה בדין כ"ז שלא זכה בדין. ומוחל לו על השבח וע"ש בנה"מ סק"ה ואקצר

ונראה ששיטת רש"י כשיטת הראב"ד הנ"ל והמאירי בשטמ"ק שאינו נוטל בשבח שע"י ההוצאה כלל. ורש"י מפרש דלהכי אשמעינן שלא יחשבו השבח למלאות הנזק משום דאתא כר"י דס"ל שבח נבילה דשבח נבילה חולקין ופי' כן אף לס"ד דאתיא כר' ישמעאל. דרש"י שפי' שנוטל בשבח וכחש המזיק לפי חשבון ע"כ לא ס"ל כהרמב"ם דתלי הך דר"י בהך דר"ע וכמובן. והוא כל שכן מהך דשיבח מזיק שאינו נוטל בשבח היתר על ההוצאה שלר"ע הוחלט השור. וכ"ש בשבח נבילה שאין נקנה גוף הנבילה למזיק רק שנוטל חלק בשבח. בוודאי אינו נוטל בשבח שע"י הוצאה. והיינו דמקשה אי כשפיטמו צריכא למימר. וגם שפיר משני דאיירי בין בפיטמו בין בממילא משום דברישא הוי רבותא אף בפיטמו רק הסיפא מגלה דרישא איירי גם בממילא וכה"ג אשכחן בכמה דוכתי. ולשיטת הרמב"ם לפמ"ש דקרא דומכרו קאי אשעת העמדה בדין מתבארת סברא זו יותר דכמו גבי המזיק אינו נוטל בשבח שע"י הוצאה דומכרו קאי על עצם השור כפי מה שהיה שזה נשתעבד לו. כן בנבילה בקרא דואת המת יחצון ג"כ אין לו רק בשבח דממילא: