דברי מלכיאל ג רסא

הוי פורע חובו של חבירו כדאיתא בסוגיא התם. וגם מה מקום להשמיענו דין זה בניזק הו"ל להשמיע בשאר משביח בהמת חבירו. ותירוצם השני דאיירי שהשבח יתר וקמ"ל דהוי כיורד ברשות תמוה דעיקר הרבותא חסר מן הספר. וכן קשה קושיית התו' שם בד"ה כשפיטמו דליפלגו בדידיה בין שבח בפיטום לשבח ממילא ותירוצם דחוק. וגם צ"ע דבהא גופה הול"ל שהשבח שיתר על היציאה יטול הניזק חלקו וממילא הוי ידעינן זה. ועוק"ל דמה מוכיח מהך דכחש בשעת העמדה בדין דאתיא כר"ע דילמא פירושו כפשוטו דכחש אינו נוטל אלא השור בלבד דגם לר' ישמעאל למה יתחייב המזיק להשלים מכיסו מה שכחש מעצמו ועוד יש לדקדק שם בסוגיא שמפרש הך דכיחש ניזק בתר הך דהשביח מזיק ובברייתא נשנה מקודם. ואפשר משום דמפרש אגב אורחא הך דהשביח ניזק ע"ש ודוחק. ועוק"ל דמאי מקשה הש"ס בשפיטמו צריכא למימר. דהא נ"מ לענין יתר על ההוצאה

ובירושלמי פ"ג דב"ק הל"ט איתא א"ר לא כיני מתניתין השביח המזיק שלא עמד בדין השביח אין לו אלא כשעת נזקו הכחיש אין לו אלא כשעת עמידתו בדין. הרי דמפרש כפשוטו לענין ח"נ וכמש"ל בדעת הרמב"ם. ולכאורה היה נראה דהירושלמי מוקי לה כר' ישמעאל וכמש"ל וכ"כ בנוע"י אבל ז"א דהא קאמר אם עד שלא עמד בדין השביח וכו'. משמע להדיא דלאחר העמדה בדין נוטל הניזק כפי השבח. והא לר' ישמעאל לא הוי רק כאפותיקי וכמפורש בש"ס ל"ג ע"ב דמכרו מכור לרדיא ונראה דאיירי אף אחר העמדה בדין. וכ"נ בברייתא שם דמחלק בין עמד בדין ללא עמד דאתיא כר"ע ולא כר"י מדקאמר דמוקדש מדר"א לדעת המפרשים דזה הוי רק לר"ע ולא לר"י וכ"ה דעת הרמב"ם בפ"ח מה' נ"מ ע"ש. ודוחק לומר דלר"י מיקרי עמד בדין שכבר נישום השור ונחלט להניזק דבכה"ג פשיטא שהוא של ניזק. ועיקר החילוק בין ר"י לר"ע הוא כשעמד בדין ונתחייב ועדיין לא נישום השור בתורת גביה שלר"י עדיין עומד השור ברשות המזיק עד שיגבנו ולר"ע הו"ל כגבוי

והרמב"ם לטעמיה דפסק דמכור לרדיא קודם העמדה בדין. והיינו משום דס"ל דעיקר פלוגתתם הוא משעמד בדין. אבל קודם שעמד בדין אף דס"ל לר"ע דתיכף חל השיעבוד על השור לענין שלא יהא מוקדש אף בקדושת הגוף אבל מ"מ שותף גמור אינו כיון שעדיין לא זכה והוי טובא מי יימר ואי מודי מיפטר. וכבר נדחקו התו' בזה בד"ה א"כ ולדעת הרמב"ם א"ש וכ"כ הקצה"ח בסי' ת"ז וביאר דברייתא אתיא כר"ע ות"ל שכוונתי לדעתו הק'. ומבואר הירושלמי הנ"ל דא"ש כר"ע ומ"מ קודם העמדה בדין אינו נוטל בשבח רק לאחר העמדה בדין. ומבואר מ"ש הרמב"ם בשבח דאינו נוטל רק כפי נזקו דהיינו כהירושלמי. ומ"מ אם השביח ממילא נוטל כפי נזקו לפי שלר"ע הוחלט לו כל השור לענין לגבות כל נזקו ממנו וא"כ אין למזיק חלק בו. אבל כל שיש לניזק ח"נ שוב אין לניזק בו כי בשעת עמידה בדין אין לפסוק לו יותר מח"נ ולפז"ק קושיית הש"ס ל"ד ע"ב א"כ מצינו תם חמור ממועד גבי וחצו את כספו ע"ש. אבל אחר העמדה בדין הוחלט לו השור תיכף וא"צ שומא וגבייה ואז שייך לו כל השבח כפי חלקו בשור. וממילא גם בכיחש הדין כן שנוטל כפי שעת העמדה בדין ואינו נפסד לפי ערך חלקו לפי שלא הוחלט לו השור לענין זה קודם העמדה בדין. והעיקר נראה דכיון דקיי"ל כר' יהודה דס"ל וחצו את כספו וגם את המת יחצון דשבח נבילה חולקין וקאי קרא בשעת העמדה בדין דאז שעת מכירה דקאמר קרא ומכרו את השור החי. וזה שייך רק אחר העמדה בדין, והתו' כתבו בדף ל"ג ע"ב דלר"ע גלי קרא דומכרו קאי אמזיק וניזק ואיירי קודם העמדה. וצ"ע דהא ע"כ איירי אח"כ דאז שעת מכירה וגם אז הוא שומת שבח נבילה לר' יהודה

ונראה לבאר בזה פלוגתא דר"מ ור"י בדף ל"ד דר"מ מפרש לקרא דומכרו דלא קאי על שעת העמדה בדין דר"מ לטעמיה דס"ל כר' ישמעאל בפ' שור שנגח ע"ש בסוגיא. וא"כ לא מפרש ומכרו על שיוחלט השור בשעת העמדה בדין כר"ע שבא להורות סדר הגבייה שימכרו השור בעד הנזק. וא"כ לפרש ואת המת יחצון על שבח נבילה כר"י. וע"כ צ"ל דהכוונה שזה מפסיד וזה מפסיד וכ"ה בירושלמי פ"ג הל"ט דקאמר מ"ט דר"מ א"ק ומכרו את השור החי וחצו את כספו ומה מקיים ר' יהודה וגם את המת יחצון מכאן שזה מפסיד ח"נ וזה מפסיד ח"נ. והוא תמוה דלר"י מפורש הדרשה במשנה אלא דהו"ל למיבעי מאי בינייהו ובפ"מ פי' שם דהיינו דמקשה ומשני בפחת נבילה ע"ש. והוא תמוה דלבד שהירושלמי אין סובל פי' זה הלא זה אין המסקנא בש"ס דילן. וגם הרי מפורש ר"פ שור שנגח בירושלמי שחולקין גם בשבח ע"ש. אבל הנלע"ד דט"ס הוא וצ"ל ומה מקיים ר"מ ומשני שסובל ההפסד וזה ע"ד תירוץ ש"ס דילן בדף ט"ו על משנה דהניזק והמזיק בתשלומין ע"ש למ"ד פלגא נזקא ממונא ואפשר להוכיח מכאן דר"מ ס' פ"נ ממונא ולטעמיה דס"ל בדף מ"ה ע"ב סתם שוורים לאו בחזקת שימור קיימי ע"ש וכדאיתא בדף ט"ו ודלא כמ"ש התו' שם ע"ש. וכ"כ בשטמ"ק שם בשם הראב"ד דר"מ ס"ל פנ"מ ואכמ"ל בזה. וכ"ה בתוספתא פ"ג בדברי ר"מ ומה ת"ל וגם את המת יחצון דמי מיתה ביניהם ע"ש. ובשטמ"ק ראיתי שנדחקו לר"מ בקרא דואת המת יחצון ע"ש. ותמה אני דהרי מפורש בירושלמי ותוספתא כנ"ל. וע' פל' וביש"ש שכ"כ ג"כ לפרש לר"מ מדעתם

עכ"פ לר"מ ור' ישמעאל ע"כ קרא אתי רק להורות דין הגבייה וממילא אין לנו פסוק לגלות שיעמוד ברשותו ואדרבא ילפינן מקרא דיושם השור דהכי משמע ומכרו וגו' ולר' יהודה מפרש דקאי אשעת העמדה בדין וגלי קרא דתיכף אחר גמ"ד הרי הוא כאלו נמכר השור לניזק כפי נזקו וכר"ע. וכ"ה במכילתא פ' משפטים פי"ב דר"ע ס"ל כר' יהודה בהך דרשא ע"ש. וא"כ ע"כ קרא דואת המת יחצון מפרש דפוסקין שיקח בשבח נבילה החצי דהא פחת ילפינן מקראי דכולו לניזק כדאיתא בש"ס שם ל"ד ע"א. וקרוב בעיני שזהו כוונת הירושלמי ר"פ שור שנגח וצ"ל הגירסא להיפוך לר"מ מקדיש הראשון וכן כולן ע"ש. ולר"י מקדישין שניהם וכדאיתא בסוגיא דקודם העמדה מקדיש כדר' אבהו וא"ש כל הסוגיא שם. וכן היתה הגירסא בש"ס דילן ל"ו ע"ב ג"כ הקדישו ניזק איכא בינייהו ע"ש בפירש"י ותו' שמחקו זה אבל א"ש כמו שהוא בש"ס ירושלמי וע"ש בשטמ"ק בזה ופירוש הפ"מ שם דחוק מאוד. ובהוקר ושבח דקאמר לשניהם הכוונה דלר"ע יש זכות בהשבח למזיק ולניזק. לניזק עד ח"נ ולמזיק ביותר מח"נ. ומכ"ש לשיטת הפוסקים שהזכרנו דנוטל לפי חשבון. וזהו דקאמר ר' יוחנן שם דר"י ור"ש אמרו דבר אחד דהא מוקי לר"ש כר"ע בש"ס דילן ל"ו ע"ב. וצ"ל שם ור"ש אומר לא קנה אלא חי בלבד דהיינו בזה דס"ל לר"י בשבח נבילה אין הכרח מדר"ש דגם לר"ע יש לפרש כפשוטו

ועפ"ז מבואר הסברא שאין נוטל בשבח רק עד ח"נ ובכחש אינו סובל כלל אם רק נשאר כדי ח"נ והיינו משום דקרא דומכרו קאי בשעת העמדה בדין ואז שמין השור החי וא"כ ממילא יהיה כן וכמובן. רק שנשאר עלינו לבאר מה שהשמיט הרמב"ם דין כחש וגם ביאור סוגיין אליביה. ועוד תמהני טובא שהרי"ף השמיט סוגיא זו מכל וכל ולשיטת הפוסקים שנוטל חלק בהפסד ושבח במזיק הוא חידוש דין גדול ובשלמא בהך דשיבח וכיחש הניזק י"ל שנראה לו כדבר פשוט. ועוי"ל דס"ל דשיבח ניזק הוא בכלל שבח נבילה דחולקין לר' יהודה והוא הביא זה וכחש י"ל או דפשוט כיון דבא מחמת הנגיחה א"כ הוזל השור בשעת מעשה שהרי אומדין אותו לכך. או אפשר ס"ל דפחת נבילה דמזיק ורק הוי דניזק היכא דכחשא ממילא אבל בהך דמזיק קשה שלא הזכירו ואפשר משום שפסק ריש שור שנגח כר"ע וכר"ש שסובל חלק הנזק ושותפים הם בו ע"ש

והנראה דהנה בירושלמי הל"ט הגירסא בהך ברייתא שור שוה מאתים שנגח לשור שוה ר' וה"ה יפה ת'