דברי מלכיאל ג רס

ממש כלשון התו' רק שהגירסא כהגהת מהרש"ל הנ"ל וכן בשם ה"ר ישעיה ז"ל ע"ש. ובאמת בלא"ה צריך להגיה כן בתו' כי הרבותא מחשבון הנזק אינו מרומז כלל בלשון המשנה כי יש לפרש במותר היינו מה שמגיע על חלקו ועיקר הרבותא חסר מן הספר

וכ"כ התו' בדף מ"ז ד"ה ליתא דלר"ע אם נאבדה הפרה ונשאר הולד סובל הניזק חלק ההפסד מן הפרה ע"ש שזה כוונתם. ותימא על התוי"ט ר"פ הפרה שהקשה על דבריהם בחנם שהבין מדבריהם דקאי על שבח הולד ובאמת כוונתם על פחת הפרה. שוב ראיתי בתו' רעק"א שם שהקשה כן על התוי"ט וכ"כ שם בשטמ"ק בשם הרא"ה ושאר ראשונים דלר"ע יסבול הניזק חלק בהפסד הפרה כפי שהיה לו בה ע"ש

ובאמת קשה על הרי"ף והרמב"ם והרא"ש וטור וש"ע. שפסקו כרבא דפרה שהזיקה גובה מולדה ולכאורה אין בזה נ"מ רק אם נאבדה הפרה דבלא נאבדה נראה דאף מביצה גובה. אך ז"א דפשטות דברי הפוסקים משמע שאינו גובה כלל וכ"כ בשטמ"ק בשם כמה ראשונים וכ"כ בסמ"ע סי' שצ"ט. אבל קשה על הרי"ף וטור וש"ע שכתבו להדיא שאם ליתא לפרה משתלם מן הולד וזהו דלא כהלכתא דקיי"ל כר"ע. ומצאתי ביש"ש פ' הפרה שהרגיש בזה ותירץ דל"א כיחש המזיק הוא ברשות שניהם רק בכחש ממילא אבל אם נגנבה או נאבדה שבא ע"י שלא שמרו המזיק חייב המזיק בשמירתו כיון שלא הגיע עדיין לידי הניזק. וגובה מהולד כל ח"נ. ואינו דומה לשותף כיון שעדיין לא נגמר הדין ודומה כאילו לא ידע הניזק עדיין מנזקו. אבל אי ליתא לולד אינו גובה כלום דלא חייבו מזיק שעבודו רק בידים אבל לא בפשיעה עכת"ד. ובפנ"י הרגיש ג"כ בזה והקדימו היש"ש. ומ"ש בפנ"י דאיירי ששחטה ואכל בשרה תמוה לענ"ד דבזה הו"ל ממש מזיק שעבודו ומשלם להניזק דמי הפרה כפי חלקו שהיה לו בה. ולמה יגבה מן הוולד כיון שחייב לו ממון. וגם יקשה דקדוק היש"ש שם דא"כ כי ליתא לוולד ג"כ חייב לשלם ע"ש

ועיקר הסברא של היש"ש קשה להבין לכאורה דכיון שיש לו חלק בגוף הפרה וא"כ כשנאבדה בפשיעת המזיק ממ"נ אם נתפוס שפטור המזיק וכמש"ש היש"ש שמזיק שעבודו אינו חייב רק בידים א"כ הוי כאלו כיחש דההפסד לניזק ג"כ דמאי שנא. ואם נאמר דחייב א"כ חייב לשלם לו דמים וכמש"ל ובאמת לכאורה נראה דלא מבעיא אם יש בידו להביא עדים ולזכות שחייב תיכף בשמירתו כמ"ש התו' דף ל"ו וכ"פ הפוסקים בסי' ת"א. אלא אף כשאין בידו מ"מ הלא הם שותפים בשור זה. ואם המזיק יודע שהזיקה פרתו א"כ מחויב לשמור חלק הניזק מצד השבת אבידה לבעלים כיון שיש לו חלק בו ותלוי בפלוגתא דבח"מ סי' ע"ב בשומר אבידה אי הוי שומר חנם או ש"ש. ויותר נראה דכיון שהתורה חייבתו בעד נזק שורו לשלם משורו החי הרי הוא מחויב לשמרו עד שיגיע ליד בעליו בתורת תשלומין שהרי הוא מ"ע לדון בדיני השור כמו שמנאה הרמב"ם. ודווקא אם כיחש השור מעצמו אז סובל הניזק חלקו. ועוד קרוב לומר דכיחש הוא דווקא כשבידו להביא עדים ולזכות וכמו בריש שור שנגח. אך אין נראה כן מפשטות הש"ס ופוסקים ורק לענין שמירה להזיק אחרים לא שייך לחייבו כ"ז שאין בידו לקחתו ברשותו. וה"ז דומה לבור שנפל כיסויו שאין חייב רק בכדי שידע ויכרות ארזים בסי' ת"י סכ"ו. ואף שהמזיק מחויב בשמירתו כדי לשלם לניזק זה רק לענין שלא יוזק מאחרים אבל לא שלא יזיק

ועוד נראה שאף אם הוזק מאחר או שכיחש ממילא עד שאין בו כדי ח"נ פטור המזיק. דלא נשתעבד לו רק גוף השור אבל כל זמן שיש מן השור הרי הוא משועבד לחצי נזקו. אלא שבכיחש מעצמו א"ל מזיק לניזק מזלך גרם. אבל כשבא הכחש מצד פשיעה מחויב המזיק להשלים ממותר השור שיש לו. ולכאורה י"ל שאף בניזקין יתחייב דהא קיי"ל הוציאוה לסטים לסטים חייבים ופי' קצת פוסקים שאף בנזקי קרן חייבים דכיון שהוציאוה קיימא ברשותם וקבלו על עצמם כל מה שיזיק וכמו בשומר שקיבל ע"ע שמירה וע' קצה"ח ס' ת"א בשם חי' הרשב"א: אבל לא דמי דשם הוציאוהו בידים ונתחייבו בשמירתו משא"כ כאן דמה הו"ל למיעבד וכ"ז שלא באו עדים לא נתחייב וצ"ע בעיקר דין הרשב"א הנ"ל וכ"כ בשטמ"ק בשם המאירי דליסטים חייבים בקרן. דבאמת צריך להבין למה שומרים חייבים לשלם מגוף השור דמה פשע בעל השור שיקחו את שורו. וע"כ צ"ל שפשע בזה שמסר לשומר אחר וע"ד כן מסר שכשיזיק ישתלם מגופו והוא יתבע מן השומר. משא"כ בגזלן מאי הו"ל למיעבד ומה פשע הוא שיאבד שורו ע"י שפשע הגזלן בשמירתו. וקרוב בעיני לומר שהגזלן מחויב לשלם מן העליה במה שמזיק שעבודו של הניזק שאלו נגח תחת יד הבעלים היה משתלם מגופו. אך ז"א דא"כ לא ישתלם מגופו וברשב"א משמע שמשתלם מגופו וע' תו' ב"ק ל"ד ע"א גבי אי הוי גבך לא גבי ממך שהקשו דשאני דאי הוי גביה הוי פושע בדבר. ותירצו דלאו דווקא קאמר. הרי שאינו חייב אם אינו פושע. אך דברי התוס' צ"ע דמ"מ הו"ל כשומר וכן תירץ בשטמ"ק ע"ש. וצ"ל דע"כ איירי שלא היה יכול לגבות מקודם ממנו כגון שלא הגיע הזמן וכדומה ולזה לא מיקרי שומר שלו. ועכ"פ הוי כמו ליסטים והרי לך דס"ל דפטור בקרן. וע"ש בחי' רשב"א שתפס הסברא כפשוטו ולטעמיה אזיל כנ"ל. אבל הרי התו' והשטמ"ק שם בשם ראשונים חולקים ע"ז. וכ"נ בדעת הרמב"ם וש"פ שלא נתבאר דין זה דליסטים רק גבי שן ורגל. וגם בדעת התוס' נ"ו ע"ב נראה כן דלא כמ"ש הקצה"ח שם בכוונתם. וע' בפ"ד מהנ"מ הל"ב במ"ע בתשובת הרמב"ם שם הסברא בפורץ גדר שחייב דהוי כמו מזיק ואולי כמו כן גם בניזקי גזלן כשהוציאוה וצ"ע ולא עדיפא מאלו לקח אחד פירות של אחר ונתן לבהמת חבירו לאכול שבוודאי פטור בעל הבהמה עש"ך סי' שצ"א סק"ב. וגם אין סברא לחייבו על עצם ההיזק כיון דסתם שוורים בחזקת שימור קיימי רחמנא קנסה ורק מגופו. א"כ הכא הא ליכא לאשתלומי מיניה ואפשר איירי בנתיאש ממנו והו"ל נגיחתו כשינוי רשות ושפיר קונה הניזק וצ"ע בזה. עכ"פ נראה דבמה שפשע המזיק מחוייב המזיק לשלם ממותר הבהמה וכל הבהמה עומדת ברשות הניזק לענין זה. ועתה ראיתי בשטמ"ק ריש שור שנגח בשם הרא"ה דמייתי מהכא שיתחייב הניזק בלא דעתו ומחלק דשם הוי הלוה כמו שומר למלוה שע"ד כן הלוהו משא"כ בניזק דהוא באונס וב"ה שכיוונתי לדעתו הק'

והרמב"ם כתב בפ"ז מהנ"מ הי"ב וז"ל השביח המזיק בשעת העמדה בדין אם מחמת שפטמו שבח אינו משתלם ממנו אלא מה שהיה שוה בשעה שהזיק ואם מחמת עצמו השביח משתלם חצי נזק ממנו כולו כשעת העמדה בדין עכ"ל. נראה מדבריו שאינו גובה רק ח"נ ודלא כדעת הפוסקים שנוטל לפי חשבון. וזה קשה כמש"ל. ועוד דלפ"ז גם כחש צ"ל דמפרש רק לענין ח"נ וא"כ מה מקשה הש"ס בדף ל"ד להוכיח מכחש דאתיא כר"ע הא גם לר' ישמעאל אם כחש ממילא בוודאי אינו נוטל רק כשעת העמדה בדין. וקשה שלא הזכיר הרמב"ם בבא דכחש כשעת העמדה בדין. ובמ"מ שם בהי"א אהא דהשביח הניזק כתב וז"ל ברייתא שם פסק כר"ע. ומ"ש השביח המזיק וכו' ג"ז שם עכ"ל. והוא תמוה לענ"ד דגבי ניזק לא שייכא כלל פלוגתא דר"ע רק גבי השביח המזיק. ואולי ט"ס הוא בהה"מ וצ"ל ופסק כר"ע לבסוף

והנראה בדעתו דבאמת קשה לשיטת הפוסקים שיסבול הניזק חלקו וכן בשבח קושיית התו' שם דאוקמא כשפיטמו דמ"מ שבח יתר על ההוצאה יטול כדין יורד שלא ברשות או שותף כיורד ברשות ע"ש. ומ"ש התו' שאין שבח יתר צ"ע דמאי קמ"ל בזה. ומ"ש התו' דסד"א דהוי כמו מפרנס אשת חבירו שמניח מעותיו על קרן הצבי. תמוה לענ"ד דשם הוי