דברי מלכיאל ג רנו

וכיון שבארנו דבגזל דרבנן חייב ג"כ להחזיר. א"כ נראה דנהי שאין מוציאים בדיינים. מ"מ אם תפס אין מוציאין מידו ודמי להיכי דקלב"מ שאם תפס א"מ מידו ועקצה"ח סי' כ"ח סק"א. והיינו משום שאין ב"ד נזקקים לעשות דבר נגד עיקר תקנת חז"ל שקונה משום ד"ש. וכעין זה קיי"ל בדיני קנסות שאף שאין דנין בזה"ז מ"מ אם תפס אין ב"ד נזקקין להוציא ממנו נגד עיקר הדין שחייבוהו חכמים. רק דשם חמיר טפי שמנדים אותו עד שיפייסנו כמבואר בפוסקים והכא אין מנדים אותו רק ל' יום כמש"ל ולפ"ז מבואר דבשבועה דרבנן העיקר כדעת הש"ך בשם הר"מ ראקאנטי והרדב"ז והתומים שאם לא רצה לישבע ותפס שכנגדו לא מפקינן מיניה עד שישבע דלא כהקצה"ח. כיון דהש"ס מדמה לה לגזל דדבריהם וכן מסתבר שאין ב"ד נזקקין לעבריין לסייעו לעשות נגד הדין: וממילא מבואר שאף אם התופס אינו תופס רק בטענת שמא מ"מ יוכל להחזיק עד שישבע חבירו. כגון בטוענו אמר לי אבא או פלוני וכדומה. שאין ב"ד נזקקין לעשות נגד הדין. וגם טעמים של הרדב"ז שייכים הכא כמובן. וא"כ ה"ה בטוענו שמא וחבירו צריך לקבל בח' יוכל לתפוס דבר שטוענים עליו עד שיקבל בח'

והנתיבות כתב בסי' כ"ח סק"ב דלהכי לא תפס רבא הנהו דכרי בסנהדרין ע"ב דעיקר טעם תפיסה כתב הש"ך סי' כ"ה סק"ב משום עביד דינא לנפשיה. וכיון שאין ב"ד מוציאים גם הוא אסור לכתחלה לתפוס. ולפ"ז גם בנ"ד נהי שאם תפס אין מוציאים עד שישבע או יקבל בח' אבל אין מורים לו לכתחלה שמותר לתפוס כיון שב"ד אין יורדים לנכסיו. ולפ"ז גם בגזל משום ד"ש אין מורים לו שמותר לתפוס. ולדבריו צ"ל דבקנס שמשמע שמותר לתפוס היינו משום דהוי לנפשיה כב"ד סמוך שבא"י. ולכאורה צ"ע מהא דבכתובות פ"ד ע"ב שתפסו ר"פ ור"ה בדר"י ההיא ארבא דיתמי. אף שב"ד אין מגבין מטלטלי דיתמי דמשמע שם דס"ל כר"ע שם שיתננו ליורשים רק ס"ד דלר"ע מהני תפיסה לאחר מיתה ומ"מ תפסו לכתחלה. ויש לדחות דשם היתה התקנה מעיקרא כך דפירות תלושים ומונחים בר"ה כל הקודם זכה. וכמו כל דאלים גבר שהתירו בפירוש לתפוס. אבל בעלמא לא. אכן בלא"ה נראה פשטות הש"ס ופוסקים שמותר לכתחילה לתפוס. ואף שכתב הש"ך בסי' כ"ה סק"ב ובס' ת"כ שטעם תפיסה הוא משום עביד דינא לנפשיה. אינו ממש כמו דיין. אלא אף היכא שהדיין לא יחייבנו. מ"מ כיון שתפיסתו מועלת עפ"י דין יכול לתפוס לכתחלה. וכמו דמצינו שיכול לתפוס בספק אף שב"ד אין דנים בספק. וע' מהרי"ק שורש קס"א שכתב ג"כ שבע"ד יכול לתפוס אף בטענה רעועה כדי לכופו שידין עמו והובא ברמ"א ס' ד'. וכ"כ הנתיבות שם סק"ג בדעת מהרי"ק שרק לתפוס בתורת גוביינא נכנס בגדר עביד דינא לנפשיה שהוא כדיין בזה אבל כשתופס ויורד תיכף לדין עמו שרי בכל גוונא יע"ש. וא"כ מבואר דבנ"ד גם להנתיבות יוכל לתפוס עד שיקיים חבירו כפי הדין. ומכ"ש בקרקע שאין א' מהם מוחזק וגם אינו תופס לעצמו רק אינו מניח לחבירו להחזיק עד שיקיים כד"ת. פשיטא שמותר לדיין לומר לו שיעשה מה שיוכל עד שיקיים כד"ת. ובעובדא דהני דיכרי שנתקשו המפרשים למה לא תפס רבא. נראה דבלצ"ש אף דבדיעבד אם תפס א"מ מידו כי אין לב"ד לעשות מעשה נגד דיני שמים. אכן לכתחלה לתפוס אסור כיון שבדיני אדם אין לו שום זכות בזה ולא דמי לשארי תפיסות שיש לו טענה בד"א או מצד ספק במעשה או בדין. אבל כאן אין לו שום זכות ורק בדיעבד תפיסתו תפיסה בחייב בד"ש. ולזה לא תפס רבא ואכמ"ל בזה

אכן בקבלה בח' צ"ע כיון שאפשר ע"י שיגידו לו ב"ד בח' ורק שנהגו בקבלה בח'. א"כ אפשר דאין שייך שיכוף אותו ע"י תפיסה כיון דאפשר שב"ד יגידו לו בח' שיגיד האמת וכדאיתא בס'פ"ב ס"ט שאין מנדין בשביל שלא קיבל הח' רק אומרים שלא בפניו. אבל כבר כתבו התומים ונתיבות שם שנהגו לקבל בח' בפירוש ע"ש. ושפיר עביד דינא לנפשיה שלא להניחו להחזיק בקרקע עד שיקבל בח'. ומטרדותי ההכרח לקצר

סימן קעד ב"ה כ"ב כסלו תרל"א

ראשית דבריך כתבת להקשות על מימרא דרבא מכות ה' ע"א וז"ל ועיינתי בבבא השניה דאמרי דנגמר דינו ואינם באים לחייב העדים רק את הרוצח הלא עדות שאי אתה יכול להזימה הוא דאם יוזמו על הדבור שאמרו בתרי בשבתא הרג יבוטל גם הדבור שאמרו בא' בשבת עמנו הייתם בתורת תכ"ד ותבטל הזמתן ויתחייב הרוצח מיתה מחמת עדים הראשונים עכ"ל. ונראה מדבריך שלא הקשית על בבא ראשונה משני פנים. אם משום די"ל דשם באמת אין נהרג הרוצח על פיהם. או משום דכמו דהראשונים נהרגים אף שהרוצח נהרג ע"י עדות השניה. כן תהרג השניה אף שנהרג מעדות הראשונה דאכתי גברא לאו בר קטלא הוא. אבל גם שניהם טעות הם טעם הא' אינו דקאמר טעמא דבעידנא דקמסהדי גברא לאו בר קטלא הוא. אלמא שנהרג ע"פ עדות השניה וכ"ה בפירש"י שם. וטעם הב' אינו דהא אין העדים נהרגין עד שיוגמר הדין ע"פ ואם תבטל הזמתן בתורת תכ"ד הרי בעידן סהדותייהו הוי גברא בר קטלא שנגמר דינו. וא"כ קושייתו חלה גם על בבא הראשונה

ולכאורה י"ל בקושייתך דהא דאמרינן בב"ק ע"ג ע"א דהעדות בטילה בתכ"ד הוא רק למ"ד עד זומם למפרע הוא נפסל יעו"ש. ולרבא דס"ל מכאן ולהבא הוא נפסל ל"א הכי. וא"כ שפיר רבא לטעמיה. וקרוב היה בעיני לומר שזהו הטעם של הרי"ף והרא"ש שהביאו מימרא דרבא הקודמת ומימרא זו לא הביאו ע"ש. והיינו משום דאנן פסקינן בהא כאביי דהוא מיע"ל קג"ם. ואף שיש נ"מ לענין אם הגידו לאחר כ"ד. מ"מ כיון שאינו נוגע כ"כ בזה"ז קצרו בזה. וכן קצרו בדיני קנסות בכ"מ אף דנ"מ לענין תפיסה. אכן קושייתך תחול על הרמב"ם שפסק בפי"ט מה' עדות בהא כרבא. והוא פוסק למפרע הוא נפסל כאביי. ובזה נדחה ג"כ מ"ש כבודו דא"ל שמה שתבטל העדות הוא בתורת תכ"ד ואינו רק הכחשה ומידי ספיקא לא נפקא וא"כ לא נהרגנו בעדות ראשונים וא"כ הם מחייבים אותו מיתה. דמ"מ כיון שהדבר בספק איך נוכל להורגם מספק עכ"ד. ולפמ"ש דהטעם הוא משום דלמפרע הוא נפסל א"כ הוא נעשה פסול ועדותו לאו כלום הוא וכן פירש"י בב"ק ע"ג ע"א. ואף שהמהרש"א פקפק בזה ע"ש. דבריו קשים שם וכבר השיג עליו הפנ"י. וכ"כ בבעל המאור שם בסוגיא דמיפך והזמה שאם בטלה הזמת הראשונים בתורת תכ"ד עדות הראשונים קיימת ואינם מוכחשים כלל ומקוצר העת אקצר בזה. גם עיקר סברתך אינה דכיון דהוו מוכחשים יש להעמידו בחזקת כשרות וכדאיתא ביבמות ל"א ואינו פטור בתורת ספק רק בתורת וודאי וגם כי אזלינן בתר רובא. ולקמן אזכיר זה עוד ברצות ד'. והעיקר דמ"מ לאו גברא קטילא הוא בעידן סהדותייהו וע"ש בשטמ"ק

ולכאורה י"ל בפשיטות שהגידו שהרג בתרי בשבתא לאחר כ"ד. ובזה מיושב ג"כ מה שקשה מכאן על הרמב"ם שפסק בפ"כ מה' עדות דהכחשה והזמה כאחת לאו הזמה היא. ולפמ"ש ניחא. וכעין זה תירצו התומים בס"ס ל"ח ובנתיבות סי' כ"ט על קושיית מהריב"ל על הרמב"ם הנ"ל מסוגיא דמיפך והזמה. וכ"נ בתו' שם ע"ג ע"ב שכתבו בתירוצם הראשון דאפכינהו ואזמינהו לאו דווקא. ואח"כ כתבו לתרץ