דברי מלכיאל ג רנה

עביד דינא לנפשיה וכמבואר בב"ק כ"ז ע"ב ועח"מ ס"ד ובאחרונים. וה"ה הכא כיון שעפ"י דין צריך לישבע רק שא"י לירד לנכסיו א"כ כשתופס הלה איך נזדקק להוציא ממנו בלא שבועה נגד הדין. ולא מיבעיא כשטוען ברי שהוא שלו דפשיטא שעושה דין לנפשיה בכה"ג עד שישבע אלא אף בטענת שמא כי הא דנ"ד ג"כ תופס ואין מזדקקים להוציא עד שיקיים כד"ת והרשב"א כתב שם טעמים אחרים חדא דא"כ לא שבקת חיי לכל בריה. והוא טעם קלוש דכיון שמנדים ומנגדים אותו לא שייך לומר כן. ועוד כ' שכיון שא"ר לישבע רגלים לדבר שמשקר. וק' דא"כ ניחות לנכסיה. וצ"ל כוונתו דהוי כדין מרומה ולזה אין מזדקקים להוציא מן התופס כמבואר בס' ט"ו. ועוד כתב דכיון דאלמוה לתקנתא עד שמנדים ומנגדים אותו ה"נ אלמוה שיוכל לתפוס. וג"ז אינו מוכרע כמובן. ועוד כ' כיון דלר' יוסי נחתינן לנכסי הבו דלא לוסיף עלה ולא מפקינן מיניה. והוא תמוה דלא מצינו שיוכל תופס לטעון קים לי כתנא יחיד שבש"ס שנפסק הדין שלא כדבריו וכמבואר בסי' כ"ה בדיני קים לי. ועיקר הטעם נלע"ד כמש"ל שאין ב"ד מזדקקים לעשות נגד הדין. ולכאורה נכונו דברי הקצה"ח דהש"ס מדמה לה בשבועות מ"א למציאת חש"ו לרבנן שאינה רק משום דרכי שלום. ובגזל משום ד"ש כתב הסמ"ע סי' ל"ד ס"ק ע"ח שמבואר מדברי הרא"ש ורי"ו שא"צ להחזיר כשעושה תשובה דלא כהרמ"א שם. וממילא מובן שאף אם יתפוס החש"ו מיד הגוזל מוציאים מידו. דהא הגוזל זכה מן התורה דאף בעושה תשובה א"צ להחזיר והרי הוא שלו ממש. ורק עשה איסור שגרם לאינצויי ועבר על תקנת ד"ש. וא"כ ה"ה בחייב שבועה דרבנן ג"כ אין לו עליו תביעת ממון ואף אם תופס לא מהני. וענין השבועה י"ל דג"כ הוי כעין דרכי שלום להפיס דעתו של תובע שצווח ככרוכיא שיש לו אצל חבירו וכעין הא דלהפיס דעת בעה"ב

אבל באמת לא דמי דהחש"ו אין לו זכות במציאתו מן הדין רק מפני ד"ש. והגוזל ממנו יש לו זכות בו מה"ת. לזה אין שייך לומר שיתפוס ממנו. אבל בשבועה דרבנן התובע טוען שמן התורה החפץ שלו או שחייב לו איזה סך. רק מצד שהוא כופר הכל אין כח לב"ד להוציא ממנו שהמע"ה. ואף כשתופס בפני עדים לא מהני דכל מה שת"י אדם הוא בחזקת שלו ולא יוכל לטעון דידי חטפי כמבואר בש"ס ופוסקים. ולזה השתא דתקון רבנן שבועת היסת לנתבע. ודאי שאם יתפוס התובע בעדים לא יזדקקו ב"ד להוציא ממנו נגד הדין וכי ב"ד מסייעים ידי עוברי עברה כיון שמנדים אותו ומותר לקרותו עבריין כמבואר בסי' פ"ז. והיינו משום שלפי טענת התופס הוא שלו מן התורה. ונהי שאין מאמינים לו מ"מ כיון שתקנו לו שבועה לא נוציא עד שישבע. ובזה מיושב ג"כ מה שקשה טובא דהא גבי שבועה קיי"ל בש"ס שם שמנדים ומנגדים אותו ובמציאת חש"ו נראה שאין מנדים אותו כיון שאף בעושה תשובה א"צ להחזיר וגבי שבועה ודאי אם יעשה תשובה צריך לקיים כדין כשישוב התובע לתבעו שישבע. וכ"כ הש"ך בס' תקפו כהן סי' ל' ל"ב שבגזל מציאת חש"ו אין משמתים אותו ומש"ש שב"ד אומרים לו שיחזיר ואם לא יחזיר שרי לקרותו עבריין. צל"ע דבסי' ל"ד סעיף ל' שתיק להסמ"ע שכתב שא"צ להחזיר ומשמע שמסכים לדבריו וכ"כ התומים שם. ואי מיקרי עבריין כ"ז שלא החזיר. מה תשובה היא זו כשלא החזיר ועודנו עבריין בשביל זה. וע"כ צ"ל לדעת הסמ"ע שלא נקרא עבריין רק על שעת הגזילה. אבל לא על מה שאינו מחזיר. והו"ל ככל עושה איסור דרבנן דשרי לקרותו עבריין כמו מזיע ורוחץ בשבת שבת מ' ע"א שאין לו תקנה לעקור עבירתו רק סגי בתשובה שיקבל על עצמו שלא יעשה עוד כן ויתחרט על העבר. וה"ה הכא. וא"כ קשה מאי שנא משבועה דרבנן. אבל לפמ"ש א"ש בס"ד דשאני בשבועה שטענת התובע הוא בתביעת ממון שלפי דבריו הם שלו לגמרי משא"כ בחש"ו שאין לו זכות כלל בו כנ"ל. והש"ך בת"כ שם כ' לדעת רבינו ירוחם שביאת חש"ו מנדים אותו עד שיחזיר רק דלא נחתינן לנכסיו וס"ל דהא דמבואר בשבועות מ"א דמנדים קאי גם על מציאת חש"ו ע"ש. ודבריו תמוהים במחכ"ת דמפורש בש"ס שם שנידוי עד שישבע הוא נקטיה בכובסיה דלשבקיה לגלימא. ורק שמנדים אותו ל' יום ומנגדים אותו ומתירים לו. וכ"כ רבינו ירוחם להדיא כמו שהעתיק הש"ך שם. ולפלא שהתומים בקיצור ת"כ דקדק בכל דבריו ולא הרגיש בתמיה זו

ובעיקר הדין שהחליטו הסמ"ע ושאר אחרונים ס"ס ל"ד והב"ח שם והמע"מ בסנהדרין פ"ג דגזל משום ד"ש א"צ להחזיר בעושה תשובה. לענ"ד צע"ג דמפורש בש"ס ב"מ ק"ב ע"א שחייב להחזיר אביו של קטן אם לקח בנו קטן יוני שובך. אף שהוא רק מפני ד"ש. וא"ל דשם הכוונה שאסור לו לכתחלה לזכות מן הקטן אף שכבר לקחם הקטן בכ"ז אביו לא ניחא ליה למיקני איסורא ואיירי בקטן שמריצה אצל אביו כדאיתא בב"מ י"ב ע"א. ז"א דלשון חייב להחזיר. משמע בתורת חזרה ולא שאסור ליקחם לעצמו לכתחלה ויש לעיין ג"כ מסוגיא דב"ב כ"ג ע"ב גבי ניפול דמבואר שם דגם במפריחין שייך לבעל השובך אי לא משום דאזלינן בתר רובא דעלמא ע"ש ברש"י ותו'. וק' לכאורה דתיפוק ליה שאינו רק מפני ד"ש. וע"כ צ"ל דמ"מ ישנו בחזרה רק שא"י להוציאו בדיינים. והטור כתב ס"ס ר"ס שבמפריחים הרי הם של מוצאם והובא ברמ"א שם ס"ח וכתב הסמ"ע שם הטעם משום רובא דעלמא. ולדעת הסמ"ע דבד"ש א"צ להחזיר א"כ י"ל דבלא"ה הוא של מוצאו אכן לפמ"ש א"ש דגם בד"ש חייב להחזיר. אך י"ל דשם הכוונה שאסור למוצאו ליטלו לכתחילה משום ד"ש כיון שאינו שלו ואכמ"ל בזה]. וכן מסתבר כיון שהממון לקח באיסור. ומ"ש רבינו ירוחם י"א שא"צ להחזיר היינו במשחק בקוביא דקיי"ל דלא הוי אסמכתא ואינו גזל כלל רק מפני שאינו עוסק בישובו של עולם הוי כאבק גזל וכמבואר בש"ע שם סט"ז. אבל ביוני שובך שיש גזל מפני ד"ש שפיר חייב להחזיר. והרא"ש שכתב בסנהדרין שם דבמפריחי יונים למ"ד אי תקדם יונך ליוני חייב להחזיר למ"ד דהוי אסמכתא והוי גזל גמור. נראה שלא בא למעט דלמ"ד ארא שצד יוני ישוב שא"צ להחזיר. רק נקיט זה בהדי משחק בקוביא דאיירי בה שם דחדא מילתא הוא. וגם דלא מייתי שם הרא"ש כלל הא דמפריחי יונים ארא. והיינו משום דאיתא בש"ס כ"ה ע"ב שבגזל דבריהם נפסל לעדות והיינו גזל שמשום ד"ש. וא"כ היינו הך. אבל לענין תשובה נראה שגם הרא"ש מודה דבכה"ג ג"כ בעי להחזיר הגזל לבעליו ועוד נראה דהרא"ש שם איירי מקודם לענין אם גזל רבים וא"י למי שיעשה צרכי רבים. והנה מפריח יונים שצד יוני ישוב ג"כ אינו יודע של מי הם. ובגזל משום ד"ש לא החמירו כולי האי שיעשה בהם צרכי רבים דכיון שאין יכול להשיבם לבעלים ממש לא שייך ד"ש ופטור. אבל אם יודע של מי הם וודאי חייב להחזיר וכמפורש בב"מ ק"ב ע"ב. וכ"נ להוכיח מדברי התו' בגיטין ס"א והרשב"א ושאר ראשונים שם שנתקשו בהא דעני המנקף אסור משום ד"ש ובליקט ביד הוי גזל גמור. וחד גברא הפיל תמרים של הפקר וליקטם רב כהנא ואכלם וא"ל ההוא גברא חזי דבידאי שדיתינהו. והקשו הראשונים שאף שלא בידו אסור משום ד"ש ובוודאי היה רב כהנא חושש לד"ש ונדחקו דא"ל דגזל גמור נמי הוי. וקשה מה קושייתם דהא י"ל שאמר כן ההוא גברא כדי שישלם לו רב כהנא עבור מה שאכל כבר. כי משום ד"ש א"צ להחזיר כמ"ש הסמ"ע. וע"כ צ"ל שדעת הראשונים שחייב לשלם אף בגזל שמשום ד"ש ואף אם אינו בעין. ומשום להוציא בדיינין לא שייך לומר. דוודאי רב כהנא לא היה ממתין עד שיוציא בדיינין והיה משלם תיכף. וכ"נ בב"ק קי"ד ע"ב דקאמר בנחיל דבורים שצריך יאוש בפירוש ואם לא נתיאש חייב להחזיר אף דהוי רק מפני ד"ש כדאיתא התם. ודוחק לומר דשם איירי כשבא הנחיל לתוך חצירו ולא נתכוין לגזלו ורק שואל אם מותר לכתחילה לזכות בו: