דברי מלכיאל ג רנג

וא"ש דמקשה ממחליף פרה בחמור דמיקרי נמי ליכא למיקם ולשון הכא והתם שבש"ס בב"ב ל"ה י"ל דלאו דווקא. ומצינו כעין זה בש"ס ע' תוס' ב"מ ק"ב ע"ב סד"ה הו"א ואקצר]

ולפ"ז בנ"ד שיש יתום קטן הוי שמא ושמא וכד"ג. וברי של אמם נראה וודאי שאין מועיל להם למיהוי ברי ושמא. ואף שהיא אפוטרופסת גמורה וסמכו אצלה בכ"ז אין ברי שלה מועיל. ואף שכתב הש"ך סי' ע"ה ס"ק פ"ג שקרוב הבא בהרשאה וטוען ברי יכול לשבע אף שהבע"ד בעצמו אינו יודע. כבר השיגו שם עליו התומים וקצה"ח והדין עמם יעו"ש. אבל ברי של האח הגדול נראה דמהני כיון שיש לו חלק בכל הקרקע אין שייך לומר שיהנה ברי שלו רק לגבי חלקו כי מאן פליג ליה חלקו בקרקע זו. וכיון דקיי"ל ברי ושמא ברי עדיף היכא שאין שניהם מוחזקים א"כ טענתו עדיפא מטענת שמא וממילא הקרקע בחזקת היורשים. והא קיי"ל בכתובות צ"ד ובח"מ ס"ס קכ"ב ששני אחים או שותפים יכול אחד לדון בלא חבירו אם חבירו בעיר וא"י לומר שלא ידון עד שיבוא השני ג"כ. והב"ח כתב שם כהסמ"ג שיכול לומר לא אדון עד שיבוא השני שהוא לא יעיז נגדי כ"כ בשקרים והובא בש"ך שם. ולא כתב הטעם משום שיש נ"מ לענין טענת ברי ושמא. שאפשר שהוא יטעון שמא וגם השני יטעון שמא. וע"כ צ"ל שברי של שותף אחד מהני גם לשותף השני כיון שהוא משותף בכל פרוטה ופרוטה. ובב"ב קל"ה ע"א איתא באומר זה אחי אם שאר האחים אומרים שאין יודעים ומת הספק יחלוקו כולם בנכסיו. רק מה שנתן לו מחלקו יחזרו למקומן. ואם שאר האחים אומרים שאינו אחיהם לא יירשו אחיו עמו. ומבואר ברמב"ם ספ"ד מה' נחלות ובש"ע סי' ר"פ ס"ד שאח זה שהודה שהוא אחיו ונתן לו מחלקו יירש כל נכסיו. ובש"ס שם מבואר דאיירי שהספק בעצמו אינו יודע אם הוא אח דאי טעין וודאי יקשה למ"ד ברי ושמא ברי עדיף. ע"ש. והנה אין להקשות דכיון דאיירי בקרקע של ירושה א"כ שניהם אין מוחזקים והיכא דליכא חזקת ממון לכ"ע ברי עדיף. ז"א דהכא שהם וודאי יורשים אין ספק מוציא מידי ודאי וכדאיתא ביבמות ל"ז ע"ב וע"ש בתוס' ל"ח ע"א ובב"מ ל"ט ע"ב גבי מרי בר איסק שידע שהיה לו אח במדה"י יעו"ש בתו'. וא"כ הו"ל כהא דבירושלמי דקידושין פ"ג הל"ד באומר שמכר שדה וא"י למי ובא אחד ואמר שהוא הלוקח אינו נאמן. ואף לדעת ההג"מ פ"ט מה' אישות שכ' שנאמן. י"ל דהכא שאני דמירתת שמא יכירנו. והיינו דקאמר שם שיצא בלי חתימת זקן ויודע שאינו מכירו ולא מירתת. שוב ראיתי בהג"א פ' המפקיד שמוכיח באמת מהא דמרי בר איסק שא"נ לומר במכר שדה אני לקחתי. ולענ"ד י"ל כנ"ל. ומיושב בזה קושיית הש"ך סי' רכ"ב סק"ה מהא דסי' קמ"ו ס"ט דשם ג"כ לא מירתת יעו"ש. ועוי"ל דבהא דמרי בר איסק יכול לומר שמא אינך אחי ואחי כבר מת ואני יורשו וכיון שהוא מוחזק אין מוציאין ממנו. ואם יבוא האח ויברר בעדים שהוא האח יוכל לתבוע חלק בנכסים כי יטעון מאן פליג לך. ולזה מקשה הש"ס שם רק למ"ד ברי עדיף אף בחזקת ממון. ומשני דברי של אחיו אין מועיל לו כיון שהוא בעצמו טוען שמא

עכ"פ מבואר שאותם האחים שאין יודעין יורשים גם כן בנכסיו. וכשאומרים ברי שאינו אחיהם דעת הריב"א בהג"א והתוס' רי"ד שם שמניחים ב"ד שאר הנכסים עד שיתברר יורשו. ורק לזה שאומר שהוא אח וודאי נותנים לו חלקו וקשה דכיון דס"ל שב"ד מזדקקים לנכסיו ואין מניחין לזה או לשאר אחים ליטול כל נכסיו שמא יפסיד היורש האמיתי א"כ גם לאותם שאין יודעים איך נותנים ב"ד חלק בנכסים שמא אינם שלהם. וכשלא יחזיקו ויבוא אח יהי ברי ושמא ברי עדיף כיון שלא יהיו מוחזקים. אבל כשיחזיקו לא יוציא מידם ע"י ברי כי ברי לא מהני במקום חזקת ממון דקיי"ל כר"נ ור"י בכתובות י"ב כדאיתא בח"מ סי' ע"ה. וע"כ צ"ל שברי של אחיהם מהני גם להם דליהוי שמא שלהם כברי. ואף שלא יחזיקו ויבוא אחד ויאמר שהוא יורשו ג"כ יהא דינם כברי וברי וכל דאלים גבר. ולזה גם עתה מניחים אותו לתפוס וכדקיי"ל בב"ב ל"ד ע"ב שב"ד אין תופסים ת"י דבר שדינו כד"ג. ובאמת אם היו כולם אומרים שא"י אם הוא אחיהם לא היו מניחים ב"ד להם ליטול נכסיו. שמא יבוא אחד ויאמר בבירור שהוא יורשו וכשזה אומר ברי שפיר מניחים ליקח אף לאותם שאומרים בספק. ובאמת עדיין צ"ע דשמא יבוא אחד ויברר בעדים שהוא קרוב. ובפרט לפמ"ש בהג"א בב"ב שם שאף שיברר שהוא רק קרוב קצת ג"כ יוציא מן האח שאין לו עדים. ודין זה מפורש בתוס' ב"ב ל"ג גבי קריביה דרב אידי יעו"ש שתלוי בגירסת ר"ח ורש"י שם. וע"ש בשטמ"ק בזה ואכ"מ. ונראה דמ"מ אין לב"ד לחוש לזה כיון שזה שלפנינו אומר ברי. וכמו בכל דבר שמונח ויבוא אחד ויאמר שהוא שלו. שאין לב"ד לעכבו ולחוש שמא אינו שלו. ועכ"פ יש ראיה משיטת ריב"א הנ"ל שמועיל ברי של יורש אחד לשאר יורשים. ובתוס' רי"ד שם כתב שהאח אומר בברי שהם אחיו ע"ש. ותמהני דבש"ס מפורש שאינו יודע ורק שהאח השני אומר כן] ויש לדחות זה דשם שאין לפנינו מי שיטעון ברי שהוא היורש. וכיון שאחד טוען ברי שהוא אחיו וממילא הוא יורש הכל לא יוכלו ב"ד לעכב עליו. והוא מודה שגם לשאר אחיו יש חלק בזה. ושפיר נוטל הכל ונותן לאחיו חלקם. ובאומרים ברי שאינו אחיהם. ב"ד מניחים עד שיבוא יורש מבורר. משא"כ היכא שיש מי שאינו מניח ליטול וטוען שמא הוא שלי. אז י"ל שאין מועיל ברי של האחד לשארם. ועוי"ל דל"א ברי עדיף רק כשאין שום אדם מכחישו אז אמרינן שטענת שמא גרועה נגד טענת ברי. אבל כשיש מי שמכחישו הו"ל טענת ברי ג"כ גרועה. וא"כ הכא אף אם יבוא אחד ויטעון ברי הנה האחד שטוען ברי מכחישו. ואף שאינו כשר לעדות לאחיו אבל מ"מ הרי יש הכחשה ביניהם וברי גרוע הוא ויש לדחות ממה שדימו התו' ב"מ ל"ז ע"א הך דגזל מחמשה להא דברי ושמא אף שיש הכחשה ביניהם ע"ש. אכן לדינא נראה דמהני ברי של אחד בנ"ד דאיך אפשר שיטול רק כפי חלקו באותה קרקע. כי עם מי יחלוק. וכל חלק שיקח יאמרו אחיו שיתן להם חלק בו כהא דב"ב קל"ה שיטלו אחיו עמו וע"כ צ"ל שיועיל ברי שלו לכל הקרקע שטוענים עליו

ובמש"ל דהיכא שאין שניהם מוחזקים ברי עדיף אף שכ"כ הש"ך סי' צ"א סק"ה דאם מת הפועל נאמן החנוני לגבי בע"ה משום ברי ושמא דהבעה"ב לא הוי מוחזק כיון שעכ"פ צריך לשלם לאחד מהם. בכ"ז יש לדון דהא בב"מ קי"ו ע"ב איתא דאף שהאבנים מונחים בר"ה לא הוי ברי עדיף. והקשו שם התו' דהא ליכא חזקה דממונא ותרצו דכל ממון שמוטל בספק הו"ל כשניהם מוחזקים בו. וא"כ ה"ה בנ"ד נימא ששניהם מוחזקים בו. אבל באמת ז"א דהתו' סמכו שם על דבריהם בפ' השואל צ"ז ע"ב ושם כתבו סברא זו לסומכוס וקשה דהא הכא הוי אף לרבנן והכי קיי"ל בח"מ סי' קס"ד. וצ"ל כוונתם דכמו לסומכוס היכא שהדין יחלוקו הו"ל כמוחזקים ה"ה לרבנן היכא דאיכא דררא דממונא שבלא טענותיהם יש ספק לב"ד ואין שניהם מוחזקים דקיי"ל ג"כ יחלוקו כדאיתא בב"ב ל"ה ע"א. וה"נ איכא דררא דממונא שבלא טענותיהם יש ספק לב"ד של מי הם השלימות והוי דינא לרבנן יחלוקו וכ"כ הנתיבות סי' קס"ד דמיקרי דררא דממונא ע"ש. וא"כ ה"נ מקרי לרבנן בחזקת שניהם ול"א ברי עדיף. אבל בנ"ד דליכא דררא דממונא וקיי"ל כל דאלים גבר. לא שייך לומר ששניהם מוחזקים ושפיר אמרינן ברי עדיף. וכ"מ בחי' הרמב"ן ב"ב ל"ד ע"ב דבכה"ג ברי עדיף יעו"ש. ומ"מ דברי הש"ך בסי' צ"א צ"ע לענ"ד דלא שייך ברי עדיף רק בהו"ל למידע אבל בלא הו"ל למידע וודאי אין שייך לומר כן דא"כ למ"ד אף במוחזק נאמן בברי ושמא בכתובות י"ב לא שבקת חיי וכמ"ש