דברי מלכיאל ג רנב

ועוד דשם פירשב"ם עשה ולא הוי טועה בדבר משנה נראה דעתו דבאמת העיקר לפסוק כרבנן רק אי עביד כרבי לא מהדרינן וכן בהא דשבועות מ"ח ג"כ קיי"ל בחו"מ סי' ק"ח דלכתחלה מורים כמ"ד אין אדם מוריש שבועה רק אי עביד הדיין וגבה החוב לא מהדרינן ע"ש. ובגיטין איירי שהדיין יפסוק כן בתחילה כי הדבר שקול כמו"ש התו' שם. ועכ"פ בספיקא דדינא לא שייך שודא ולזה פסק בגיטין כד"ג אף דליכא למיקם כיון דחלוקה ושודא לא שייך. אבל מ"מ חזינן שענין כד"ג אינו מצד שהשקרן לא יתאמץ כ"כ רק הוא מצד שאין לנו דין מפורש לדון ביניהם לזה מסלקין ב"ד א"ע מהם ויעשו מה שירצו ומנ"ל לחלק בין כד"ג דב"ב לכד"ג דבגיטין

ועוד מוכח משיטת הפוסקים שהביא הש"ך ר"ס קל"ט דס"ל שלעולם אף שיתגבר אח"כ על מי שגבר בתחלה זכה וא"כ ע"כ אין זה מצד טעם הרא"ש כמובן. והרא"ש פסק באמת דרק הראשון זכה. והפוסקים הנ"ל ע"כ לא ס"ל דעת הרא"ש. וגם הנהו פוסקים דס"ל כהרא"ש דרק הגובר בתחלה זכה. טעמם שאין זו תקנה שיהא כל ימיהם במריבה ולא מטעם הרא"ש הנ"ל. וגם הרא"ש בעצמו כתב שם הטעם שלא יהא כל ימיהם במריבה. ונראה שלא כתב סברתו בכד"ג בהחלט ויש לדחות ע"ש. ובשטמ"ק בב"ב הביא בשם שיטה אחת שהטעם לפי שב"ד מסלקין עצמם מזה כיון שא"י איך הדין. וע' סמ"ע סי' רמ"ה סקכ"א שכ' ג"כ גבי ספיקא דדינא במקום שאין שניהם מוחזקין דהוי דין תפיסה היינו כד"ג ושוב לא יוכל השני להוציא מידו ואף דשם ל"ש טעם הרא"ש מ"מ ס"ל הטעם שלא יהו כל ימיהם במריבות. והט"ז השיג עליו מזה דל"ש שם סברת הרא"ש. ולענ"ד דברי הסמ"ע נכונים. ומ"ש דין כד"ג ולא חלוקה או שודא כיון דהוי ליכא למיקם. צ"ל דס"ל דשודא לא שייך בספק דין כמש"ל. וחלוקה הנה שיטת הרמב"ם בכל ספק דין המע"ה ולא ס"ל דין חלוקה וטעמו נראה דס"ל דשמואל דאמר שודא לא ס"ל דין חלוקה רק היכא ששניהם מוחזקים וכן במקום שהחלוקה יכולה להיות אמת משא"כ הכא. ואנן קי"ל כשמואל. ולפ"ז מבואר שכל הפוסקים שחושב הש"ך בספר תקפו כהן דס"ל בספיקא דדינא מהני תפיסה מיד המוחזק ס"ל בטעם כד"ג דלא כהרא"ש. ואף שהש"ך כתב שם בסי' ק"ה דלא דמי להדדי. כבר כתב התומים שם דבתו' כתובות כ' ע"א ד"ה ואוקי מפורש דכד"ג היינו דינא דהמע"ה. ואף הסוברים בספק דין דל"מ תפיסה מ"מ בכד"ג י"ל דס"ל שלעולם כד"ג. דשם איירי כשאחד מוחזק וזיכוהו מצד חזקתו. אבל כאן שזכותו בא רק מצד תפיסתו שפיר יכול לחזור ולתפוס

ובתקפו כהן סי' קכ"ה כתב שדעת הרי"ף ורמב"ם בתיקו היכא שאין שניהם מוחזקים שיחלוקו. והביא ראיה ממה שפסקו בבעיא דר"פ המפקיד גבי כפל שיחלוקו מפקיד ונפקד. וכבר הקשה המל"מ פט"ו מה' טוען ממ"ש הרמב"ם פ"ד מה' ערכין הכ"ב באשה שהקדישה ופדה הבעל למי יוצאה ביובל אם לאשה או לכהנים שמי שתפס זכה. ושם אין שניהם מוחזקים ונשאר בקושיא ע"ש. ולזה נלע"ד דגם באין שניהם מוחזקים ס"ל המע"ה היינו כד"ג כמש"ל. ורק בכפל דר"פ המפקיד לא שייך זה דשם הכפל ביד הגנב והו"ל כמו תפסו דלא מפקינן כמ"ש התו' ב"ב ל"ד ע"ב לענין נפקד במנה ומאתים ע"ש וכיון דליכא רמאי וגם אם נאמר יהא מונח יהא חוטא נשכר לזה פסקינן יחלוקו כיון דכד"ג ושודא לא שייכי הכא. ומצאתי בתומים סי' קל"ט שכתב ג"כ דשייך כד"ג בשמא ושמא. רק מש"ש זה לדעת הרא"ש שלא יתגבר עד שיתברר לו שהוא שלו כמעט בבירור. הוא דחוק לענ"ד ושם כתב בדעת הרמב"ם פ"ד מה"ע כמש"ל ות"ל שכוונתי לדעתו הק'

ומש"ל על רשב"ם בהא דאיכא למיקם. אין ראיה מזה להרא"ש כי באמת סברת רשב"ם מפורש בב"מ ק"י גבי שטר שכתוב בו שנין סתמא דפסקינן פירות בחזקת אוכליהן אף דקיי"ל קרקע בחזקת בעלים משום דעבידא לאגלויי ולא מטרחינן ב"ד בכדי. הרי מפורש הטעם דהיכא דאיכא למיקם חיישינן לטורח ב"ד בכדי. וכ"כ הט"ז ס"ס שי"ז דהיינו הך דאיכא למיקם דבב"ב ל"ה וע"ש בש"ך. רק שנראה מזה שאין הטעם משום זילותא שיסתרו דבריהם רק משום טרחא בכדי ובזה נתיישב כל מה שהקשינו ע"ז למעלה דלזילותא דב"ד ל"ח רק לטירחתם חוששין וכמו בב"ק פ"ט. ומש"ל בב"ב ל"א דהוי ליכא למיקם מצאתי בחידושי הרמב"ן שם שהקשה ונשאר בקושיא ות"ל שכוונתי לדעתו הק'. ומוכיח מזה כפיר"ח אנן מסקינן ליה למי שהיה מוחזק תחלה ולא לומר כד"ג. ולשיטת הפוסקים שם כד"ג. צ"ל דעתם כמש"ל דכיון דוודאי יש עידי שקר מיקרי איכא למיקם שיופסלו בגזלנות או יוזמו ושקרא לא קאי שסופו להתברר. וכ"כ בנ"י שם. ונ"ל דאפשר למיקם כי מי שהדין עמו יחקור אחריהם להוכיח שקדם (צ"ל שקרם] וקרוב הוא שנדע הדבר בבירור עי"ז עכ"ל. וראיתי בתומים סי' קמ"ו ס"ק כ"ד שכ' דאפשר לברר ע"י שידעו עדים שאחר שנים שהגידו הללו שהחזיקו אבותיהם החזיקו אבות אחד מהם אבל אם מעידים שהיא של אבותיו מעולם ודאי מיקרי ליכא למיקם והבין כן בכוונת הנ"י הנ"ל ופירש שקדם לשון קדימה ע"ש. ותמהני דא"כ הול"ל שאיחר שזהו עיקר העדות האחרונה לדעתו. וגם לשון של אבותיו הוא של אבותיו ממש מעולם לא שהחזיקו אח"כ. וכ"נ בהא דדף ל"א ע"א ובש"ע ס' קמ"ו סכ"ד דסתמא כשחולקים ז"א של אבותי וז"א ש"א משמע ולא של אבותיך. רק קודם שיצא מב"ד יכול לפרש שלקחו מאבותיך ע"ש. ושם כתב שדוחק לפרש כוונת הנ"י משום דשקרא לא קאי ויוזמו או יופסלו כי אין זה נזכר בנ"י. ולפמ"ש להגיה שקרם. שפיר מפורש כן בנ"י וז"ב. ובנתיבות ס"ק כ"ח כתב על התומים ול"י מציאות לזה דמ"מ אפשר שיביאו עדים או שטר מכירה שקנו אבות אבותיו דלא יתכחשו מעדים אלו עכ"ל ותמוה. דכיון שמעידים שהקרקע של אבותיו של זה שירשוה או שלקחוה א"כ הרי מכחישים כל עדות שיבואו. באמת יש למצוא שיבואו עידי הודאה שהודו אבות של זה לאבות ש"ז או שימצאו שטר חתום בחת"י אבותיו של אחד מהם. אך נראה דלא מיקרי אפשר למיקם כי אין מצוי למצוא בירורים כאלה. ואיכא למיקם הכוונה שעפ"י רוב אפשר לברר ע"י אנשים היודעים של מי הקרקע מצד שהיו שכנים שם וכדומה

עכ"פ נתבאר שהתו' והגמ"ר והגמי"י ואגודה בשם ר"י דס"ל בכד"ג שלעולם יכולים לתפוס זה מזה. לא ס"ל סברת הרא"ש בכד"ג. והשטמ"ק כתב בהדיא דלא כהרא"ש וכ"כ הרשב"ם בב"ב ל"ה ע"א סד"ה התם שטעם כד"ג משום שב"ד א"י לדון ומניחים הדבר ביניהם. וכ"נ דעת תו' רי"ד והריטב"א ריש ב"מ שכתבו הטעם בכד"ג לפי שב"ד מסתלקים מזה וכ"נ מסתימת כל הפוסקים. וגם הרא"ש בעצמו לא כתב זה בהחלט כמש"ל. ובפרט שהתומים כתב שגם לדעת הרא"ש אמרינן כד"ג בשמא ושמא. א"כ נראה ברור דאמרינן כד"ג בשמא ושמא. וכ"כ המרדכי ריש ב"מ סי' רכ"א בשם סמ"ג הטעם בכד"ג מצד שאין יכולים ב"ד למחות ביד התופס ע"ש וראיתי בשו"ת שמן רוקח סי' ע"ט שנתקשה על המ"מ פ"ה מה' זו"מ שכתב דלהכי אמרינן שודא משום שמא יבואו עדים ויאמרו שנמסר לזה קודם. והקשה דא"כ הו"ל איכא למיקם. ולא ידעתי ל"ל הקשה כן על רש"י ותוס' בכתובות צ"ד שפרשו דלהכי שמואל דס"ל כר"א אמר שודא מפני שאפשר שיש עדים למי נמסר ראשון ע"ש. וע"כ צ"ל כמו"ש השטמ"ק שאין מצוי שיבואו עדים בזה וכ"כ הלח"מ שם לדעת הרמב"ם. ומ"ש המ"מ שמא יבואו עדים. ל"ד והכוונה שמא מסר לאחד קודם והו"ל החלוקה שלא כדין. ובאמת י"ל שהרמב"ם פירש להיפוך דכד"ג אמרינן היכא דליכא למיקם ושודא באיכא למיקם וקרי איכא למיקם בב' שטרות דלר"א ע"כ יש עידי מסירה וכמו בב"מ ק"י דקרי עביד לאגלויי מפני שיש עידי שטר ע"ש.