דברי מלכיאל ג רנא

ואף שיש לחלק דשם הכוונה דלא שכיח שיעידו עדים שקר ויוזמו. אבל הכא הרי לפנינו כת אחת משקרת ושפיר י"ל דשכיח שיוזמו. וכעין זה איתא בכריתות כ"ד בשוה"נ שהוזמו עדיו כל הקודם זכה שנתייאש ממנו משום דהזמה לא שכיח כמ"ש הרא"ש סוף ב"ק. אבל אם העידו שהוא בעצמו רבעו איתא שם דלא מפקיר ליה דכיון דידע שלא רבעו טרח ומייתי סהדי. הרי דעדים שקרים שכיח להזימם. אבל ז"א דשם אף דלא שכיח מ"מ אינו מפקירו לפי שיודע האמת ומקוה שיתגלה האמת אף באופן רחוק. וגם י"ל שחושב שיביא עדים שיכחישום וזה מצוי למצוא. אבל הזמה לא שכיחא. וכן לפסול עדים בגזלנות צ"ל ג"כ דלא שכיח דאלת"ה א"כ הרי לא נתייאש בשוה"נ דשמא יופסלו העדים בגזלנות. ובזה אין חילוק בין כשיש עדי שקר בוודאי או לא [ובתוס' כריתות כ"ד ד"ה אם משמע דטפי סומך שיוזמו העדים משיוכחשו והוא קשה. ונראה כוונתם דשם איירי שיודע שאכל שומן ובאו עדים ואמרו שהיה ספק חלב. ולזה לא מסיק אדעתיה שיוכחשו כיון שאפשר שאומרים אמת. אבל כשלא היו כלל בעת שאכל השומן שפיר סומך שיוזמו כשיבואו עדים ויעידו שהיו עמם. ועוי"ל בזה ואקצר. ועפ"ז יש ליישב מה שקשה טובא בסוגיא שם דמ"ש אשם תלוי משוה"נ דכיון דידע בנפשיה שהוא שקר טרח ומייתי סהדי ומצאתי בנר תמיד שהתעורר בזה ולמ"ש א"ש ואכמ"ל] עכ"פ קשה דהו"ל ליכא למיקם

אכן לפמ"ש הרא"ש בטעם כד"ג שמי שיודע בנפשו שטוען שקר לא ימסור נפשו כ"כ שיחוש שאח"כ יתברר שקרו מבואר סברת חילוק דאיכא למיקם. דכיון דאיכא למיקם לא ימסור נפשו אבל היכא דליכא למיקם יתגבר גם מי שמשקר ולזה עדיפא שודא או יחלוקו. וגם קושייתי מהא דדף ל"א מיושב שמי שיודע בנפשו שעדיו מעידים שקר יחוש שיופסלו בגזלנות כי אף שיודע בהם שאינם גזלנים בכ"ז יחשוב כמו שהוא השיג עידי שקר כן ימצא חבירו עידי שקר לפסלם. ועי"ל כאמרם סהדי שקרי אאוגרייהו זילי ויחשוב כי בוודאי נמצא עליהם איזה פסול מכבר ויתברר ולא ימסור נפשו כ"כ ע"ז וכעין זה כתבו התו' בב"ב ל"ב ויבמות פ"ח וכתובות כ"ו דבשנים אומרים נתגרשה ושנים אומרים לא נתגרשה אמרינן דאף שא"א להתברר כי כל מי שיעיד שלא נתגרשה יהיה מוכחש מהם. אמרינן חזקה דדייקא ומינסבא לפי שחוששת שמא יוזמו עדיה או יופסלו בגזלנות. והכוונה כי בגט שיודעת בעצמה אם קבלה גט או לא. אמרינן שאם לא קבלה גט ויודעת שהאומרים שנתגרשה עידי שקר הם חוששת שיוזמו או יופסלו דהא איירי שם באומרת ברי לי יעו"ש והסברא מבוארת דאף דלא מיקרי איכא למיקם משום שאפשר שיופסלו העדים בגזלנות מ"מ המשקר לא ימסור נפשו לפי שיחשוב שקרוב שעידי שקר יופסלו ג"כ. ועפ"ז י"ל מ"ש הטור סי' ר"מ שאם שני שטרות ביום אחד הם שטרי הקנאה ואין העדים לפנינו עבדינן שודא. וקשה דכיון דאיכא עידי קנין הו"ל איכא למיקם והול"ל כד"ג כדאיתא בב"ב ל"ה. ועפמ"ש א"ש דבכתב ומסר לזה וכתב ומסר לזה יודע כ"א מתי מסר לו וטוען ברי. ושפיר פריך מינה הש"ס בב"ב אהא דכד"ג משמע דאיירי נמי בברי וברי. אבל בשטרי הקנאה שכותבים שטר למוכר או נותן בלא לוקח ומקבל מתנה. וא"כ המקבלים טוענים שמא ושמא ורק העדים יודעים. ובשמא ושמא לא שייך דין כד"ג כמש"ל לדעת הרא"ש. ולזה כתב דהוי שודא דקיי"ל כשמואל דשודא עדיפא מחלוקה. וכן דקדק הטור בלשונו בס"ס קל"ח שכ"א אומר אני קודם ע"ש. דהיינו שטוען ברי משום דקאי על המסירה

ובפשוטו נראה בישוב הטור דהא במסירה אם נמסר לאחד קודם זכה. ומ"מ כתב הטור ס"ס קל"ח דמיקרי ליכא למיקם שאין דרך עידי מסירה לדקדק בשעות ולא יזכרו וכ"כ כמה ראשונים. וא"כ ה"ה בשטרי הקנאה אמרינן שלא יזכרו העדים למי הקנה בשעה הקודמת. ומצאתי בנתיבות ס"ס ר"מ שהקשה על הטור דהא איכא למיקם וכתב דאף דבע"מ אמרינן שלא דקדקו בשעות מ"מ עדי קנין מדקדקין יותר בשני אנשים למי הקנה קודם. ואין חילוקו מובן דגם עידי מסירה הוא בב' אנשים שמוסר לזה ואח"כ לזה. ומה חילוק בין מסירה לקנין. ואולי הבין דע"מ של שטר אחד לא היו לשטר השני אבל לשון הטור ס"ס קל"ח משמע דאיירי אף כשאפשר שהיו העדים אצל מסירת שניהם. ומש"ש הנתיבות לתרץ דמ"ש הטור שאין עידי הקנין לפנינו היינו שמתו. לענ"ד ז"א דכל כה"ג הו"ל לפרושי וכ"נ מדמסיק שם ואם העדים לפנינו והחתומים ע"ז חתומים ע"ז דיינינן עפ"י עדותן עכ"ל. ואם כוונתו דווקא מתו הו"ל לפרש איך הדין בגוונא דאינם לפנינו ולא מתו. ומ"ש שהחתומים ע"ז חתומים על זה. המ"ל כפשוטו שאין העדים יודעים. וצ"ע מזה בהא דאם נחקרו העדים ואמרו א"י עח"מ סי' ל'. ויש ליישב דברי הטור עפ"י חילוק אם עידי השטרות הם כת אחת ואקצר. ובנתיבות שם כתב שאם הספק במסירת השטרות בימים ולא בשעות הו"ל איכא למיקם ובברי וברי כד"ג ובשמא ושמא יחלוקו. וצ"ע למה תפס יחלוקו והוא קיי"ל שם בסי' רמ"א דשודא עדיפא מחלוקה ובזה אין חילוק בין איכא למיקם או לא כיון דאין שייך כאן כד"ג. ואם כוונתו לשיטת הפוסקים דליכא שודא רק בדיין מומחה. כל כה"ג הו"ל לפרושי ולפלא שלא הביא שהב"י בסי' ר"מ כתב דאף בשני ימים הדין בשודא. ואף שהדרישה השיג עליו שם היינו רק שמוכיח דאיירי גם ביום אחד אבל לא חלק עליו לומר שבב' ימים אין הדין כן. אכן דברי הנתיבות מסתברים דבשני ימים ודאי יזכרו העדים. והב"י צ"ל דס"ל דאיירי דליכא עידי מסירה כלל כגון ששניהם מודים שאין עדים ע"ז ואקצר

אכן באמת קשה לומר מסברא טעם על כד"ג. ולעשות חילוק לדינא דבשמא ושמא ליכא דין כד"ג. וכ"נ בסוגיא דב"ב ל"ה דפריך משני שטרות ולא משני דאיירי בשמא ושמא. ואף שי"ל דמשמע דאיירי אף בברי וברי או דנימא שידעו דרב ושמואל איירי אף בברי וכעין זה כתבו התוס' שבת קנ"ו ע"ב ד"ה תרגמא ובכ"מ. אבל יקשה מאי פריך ממשנה דמחליף פרה בחמור הא רבא מוקי לה בב"מ ק' בשמא ושמא ולא שייך כד"ג. ואף שי"ל דבעי לישב אף למאן דמוקי לה שם בברי וברי או דהאמת משני דבאיכא דררא דממונא ל"א כד"ג אבל פשטות הסוגיא אין מורה כן ועו"ק דבגיטין ס' איתא גבי בני נהרא השתא דל"א הילכתא לא כמר ולא כמר כד"ג. הרי דאף בספיקא דדינא אמרינן כד"ג ואף דהתם נמי ליכא למיקם. וכבר הרגיש בזה בת"ה סי' שנ"ב וכתב דהתם משום דלא שייך למיעבד חלוקה. ושודא ליכא רק בב"ד כעין של ר"נ ולא בדורינו ורק במקום שנזכר בש"ס. והנה הרבה פוסקים ס"ל דגם ב"ד שבדורינו יעשו שודא. וגם אין זה תירוץ על הש"ס דגיטין שם שהיה אז ב"ד גמור. וצ"ל שהתה"ד לא משני זה אהא דגיטין רק לענין הא דמהר"ם שמביא שם שפסק בספיקא דדינא כד"ג. אבל בהא דגיטין י"ל דר"ה בר תחליפא ס"ל כרב דחלוקה עדיפא ולא ס"ל דין שודא. ולזה שם דלא שייך חלוקה אמר כד"ג. אבל לשמואל שפיר נימא שם שודא. אבל לדידן קשה דהרמב"ם וטוש"ע פסקו דין שודא ומ"מ בהא דגיטין פסקו כד"ג ולענד"נ דבספיקא דדינא ל"ש שודא ל"מ לשיטת רש"י דשודא היינו אומדן דעת א"כ מאן ספין ומאן רקיע להכריע באומדן דעתו ספק שבש"ס. אלא אף לשיטת ר"ת שמה שירצה יעשה א"ל שפעם יפסוק הדיין כזה ופעם כזה והוי כחוכא. ואף דאשכחן הכי בשבועות מ"ח ע"ב דעבד כמר עבד ובב"ב קכ"ד עשה כרבי עשה וכו'. נראה דשם הכוונה שדיין שעושה כרבי עשה. אבל צריך שיורה כן תמיד לפי שתופס כן למעשה. וכן בהך דשבועות וכ"כ התוס' בב"ב ס"ב ע"ב סד"ה איתמר דאיירי שהדיין סובר כן. ובהך דגיטין איירי שהדיין מסופק ואינו רוצה להכריע