דברי מלכיאל ג רנ

דגמיר. נראה הכוונה בזה דהא הטעם שיכול לדרוש לדון ע"פ זבל"א הוא כדאיתא בש"ס משום דצייתי בע"ד. ופירש"י משום שסבור שאם היה יכול להפך בזכותו היה מהפך. וזה שייך רק אם הוא גמיר כי אז יודע לחפש סברות בדין לזכותו של זה אבל מאן דלא גמיר אינו יודע כלל איך לחפש זכיות ע"פ דין וכיון דלא שייך הטעם ממילא א"י לבררו. ואף דהלה יכול לטעון מה לך שלא יוכל לצדד בזכותי. מ"מ יכול הלה לומר דכיון דלא שייך הטעם אין בזה דין זבל"א. ועוד נראה דהא כתב הרא"ש שאף שיכול הנברר להפך בזכותו. בכ"ז אסור לו להפך בזכותו שלא כדין ובתחבולות. רק בסברות אמיתיות לפי דעתו. וכשרואה שהזכות עם הצד השני מחוייב לצדד בזכות השני והובא בטוש"ע שם. ולזה דלא גמיר אינו יודע איך הדין נוטה ומחפש תחבולות לזכות הצד שלו אף שהוא שלא כדין וכן מוכרח בדברי הרי"ו שהרי כתב שם שזה מוכח מדברי הרא"ש ר"פ ז"ב. וקשה דלא מוכח שם מידי. אבל לפמ"ש א"ש דממ"ש הרא"ש שאסור לו לצדד בזכותו שלא כדין. מוכח שא"י לברור דלא גמיר כי הוא יצדד שלא כדין מצד חסרון ידיעתו וא"ל דמוכח לה ממ"ש הרא"ש שם שא"י לברור דיין שאינו הגון לישב עם דיין הגון. ז"א דשם איירי אף בגמיר רק שאינו הגון במעשים. ומ"ש שבהמחוהו רבים סגי בלא גמיר. י"ל הטעם דכיון שהמחוהו עליהם מסתמא הכירו בו שיש לו שכל ישר שלא יצדד בזכות אדם שלא כדין. וגם י"ל דכיון שהרבים קבלוהו שוב א"י למחות מלבררו

סימן קעג

בע"ה כ"א סיון תרמ"ה

ע"ד יתומים אחד גדול ואחד קטן וטען הגדול על קרקע שהיא שלהם מאביהם וגם אמם שסמוכים אצלה טוענת כן בברי. והשכן שאצל קרקע ההיא טוען שכמדומה לו שזה שייך לו. והנה הדין בזה פשוט שברי עדיף. ורק יקבל בח' היתום הגדול כדין נטען טענת שמא מחבירו. רק צריך לברר הדין בשמא ושמא בכה"ג. ובנוגע לחלק הקטן שאינו טוען ברי. וכן אם לא ירצה הגדול לקבל בח' על טענתו מה דינם

הנה בב"ב ל"ד איתא ז"א של אבותי וז"א של אבותי אר"נ כל דאלים גבר. והרא"ש כתב בטעם דין כד"ג שמי שהצדק אתו ימסור א"ע יותר ע"ז ומי שאין הצדק אתו לא ימסור א"ע כ"כ כי יחשוב מה בצע כי אולי אח"כ יביא השני ראיות ויקחהו ממנו. ולפ"ז בשמא ושמא דאין שייך סברות אלה לא שייך כד"ג וכ"כ הש"ך בס"ס קל"ט בשם הלבוש והסכים עמו וכ"כ המל"מ פט"ו מה' טוען. וע"פ סברת הרא"ש מבואר הא דאיתא שם בש"ס דמקשה עלה מב' שטרות ומשני התם ליכא למיקם הכא איכא למיקם ופי' רשב"ם דכיון דאיכא למיקם אין דנין ביניהם שמא יבואו עדים ויסתרו דינם וסברא זו צ"ע טובא דהא קיי"ל בב"ב ל"א ע"ב דלא חיישינן לזילותא דבי דינא. ואף דשם איירי שכבר דנו ב"ד ועתה. יתברר שאין הדין כן. מ"מ הא מצינו בקידושין י"ב וכתובות כ"ג וב"ב קל"ה דאמרינן דאף שיצא קול שיש עדים במדה"י מ"מ מתירין אותה דעדים בצד אסתן ותאסר. ותיקשי דאיך יפסקו ב"ד דין שיבוא לידי סתירה ואיכא למיקם עלה דמילתא אף שיש לחלק דשם לפי שהוא עתה פוסקין ב"ד כדין לאוקמה פנויה או היתר לכהן ולשוק משא"כ הכא שיפסקו חלוקה או שודא מצד ספק. וכה"ג הכא אם אחד מעמידים בחזקתו וכמבואר בש"ס ובפוסקים

אבל עדיין קשה מיבמות ק"ו דאר"ה חולצין אעפ"י שאין מכירין ולזה אין כותבין גט חליצה אא"כ מכירין. וקשה איך יעשו ב"ד חליצה במקום שקרוב שיתברר שאין זה היבם והיבמה. וזה ודאי איכא למיקם דהוי מילתא דעבידא לאגלויי ביבמות ל"ט. ודוחק לומר משום דלא שכיח שישקרו בזה. דהרי מ"מ אין נאמנים. ואף מ"ד שם דאין חולצין אא"כ מכירין היינו משום שחוששין לב"ד טועין אבל לא משום לעז ב"ד. ואף שיש לחלק דשם אין פוסקין שום דין להיתר או לאיסור דכ"ז שלא נתנו לה גט חליצה אין תועלת לה בחליצה בכ"ז נראה דאין חילוק כיון שאין מקפידים אם יסתרו מעשה ב"ד. ואף דאמרינן בב"ק דף פ"ט דכיון דגבי בעלה ודאי מחלה לא מטרחינן ב"ד בכדי. שם אינו מצד שיסתרו דינם כי הלא דינם עומד רק שהחוב נמחל. אבל הוי ודאי שתמחול ולא הוי גוביינא כלל והא דאיתא בסנהדרין ח' פלוגתא אי חוששין ללעז ולכבודם של ראשונים. שאני התם שלא נפסק הדין ע"פ הראשונים וחוששין שיאמרו שהראשונים לא ידעו לדון ע"ש בתוס' משא"כ הכא הכל יודעים שכשמביאים ראיה משתנה הדין. והוי כדאמרינן בדף ל"א אנן אחתיניה אנן מסקינן ליה והיינו שמקודם היה ע"פ דין וגם עכשיו ע"פ דין. ואף למ"ד שם בכתובות כ"ג וקדושין וב"ב שימתינו עד שיבואו עדים. שאני התם שכבר יצא קול שיש עדים ואם יתירו כעת יבואו לידי מכשול אבל הכא דנים עתה כדין ואי"ל הטעם לחוש שמא יאבד זה שיתפוס את החפץ או הקרקע ולא יהא אח"כ מה לגבות ממנו וכעין מ"ש הרא"ש פ"ק דב"ק סי' ה' שאם יצא ערעור על שדה יכול הלוקח לעכב ע"פ ב"ד מעות הקרקע ע"ש וכעין הא דאיתא בכתובות צ"ד שמא תכסיף יעו"ש. דא"כ הו"ל לב"ד לתפוס החפץ ולעכבו ת"י. והא קיי"ל בב"ב ל"ד דלא תפסינן. וגם הרא"ש לא כתב שם רק כשיש אמתלא ניכרת יע"ש. ואף דמצינו בעירובין ע"ו ונדה ס' ע"ש ברש"י ותו' דחיישינן שלא יהו מילי דרבנן כחוכא ואטלולא ועוד בכ"ד. היינו שם שפסקיהס יסתרו זא"ז ושניהם יהיו קיימים יעו"ש. משא"כ הכא שדנין לפי טענותיהם וראיותיהם

ועוד קצת ראיה לזה ממ"ש הפוסקים דבס"ס מותר אף שאפשר לברר. וכתב בנוב"ק חיו"ד סי' נ"ז דהיינו אף דליכא חזקת היתר וקשה שמא יתברר אח"כ לאיסור ויסתרו דבריהם. ואף דשם הוי ס"ס כעין רוב להיתר והוי הבירור לאיסור כעין מילתא דלא שכיחא מ"מ ה"נ נימא שמא לא יבואו עדים כלל ואף שיבואו עדים שמא יגידו כפי שפסקו ב"ד השודא או החלוקה. והוי סתירת פסק ב"ד מיעוט. הרי מבואר שאין חוששין לסתירת הדין שאין לדיין אלא מה שעיניו רואות. ואף שיש לדחות דשם הוי דין גמור מהיכי תיתי לילך אחר ס"ס להתיר משא"כ הכא חלוקה ושודא אינו דין גמור. בכ"ז חזינן עיקר הסברא שאין חוששין לסתירת דברי ב"ד. כיון שעכשיו שנקבע הדין חלוקה או שודא ה"ז ג"כ כדין גמור לכל ב"ד שבישראל. ועו"ק טובא דבדף ל"א איתא בז"א של אבותי וז"א של אבותי וכ"א הביא עדים כדבריו והו"ל עדות מוכחשת וכן אם הכחישו א"ע בשני חזקה הדין דאלים גבר יעו"ש. וקשה דהא הכא ליכא למיקם עלה דמילתא שאף אם יביא עדים שהוא של אבותיו הרי תרי כמאה. וכעין זה כתבו התוס' בכתובות כ"ב ד"ה תרי ותרי שכיון שב' אמרו שהוא עבד שוב א"א להתברר שאין כל העולם יכולים להכחישן דתרי כמאה. וכ"כ התוס' ביבמות פ"ח ע"א ד"ה אתא גברא. וא"ל שיוזמו העדים. דמה שייך הזמה בשל אבותי. וגם דהא כתבו הראשונים גבי שני שטרות בב"ב ל"ה דאף שאם נמסר לאחד קודם לחבירו קנה הראשון. מ"מ מיקרי ליכא למיקם משום דלא שכיח לברר זה שיזכרו העדים עי'' רמב"ן ושטמ"ק ור"ן וכ"כ הרשב"ם שם דלא שכיח שיומסר זמן רב אחר הכתיבה. וא"כ ה"ה הזמה הוי מילתא דלא שכיח כמ"ש הרא"ש פ' הגוזל ומאכיל סי' כ"א. ועוד דאם הזמה מיקרי איכא למיקם. א"כ גם בב' שטרות נימא שמא יוזמו עידי שטר אחד. ועכצ"ל דזה לא מיקרי איכא למיקם