דברי מלכיאל ג רמח

נ"ה הביא בשם הריטב"א שאם סברו שהתביעה ש"פ ונזקקו לדין ואח"כ נמצא שהוא פמש"פ גומרין דינו. נראה מזה שהכוונה שהרשות בידם לגמור הדין דאין לומר שהכוונה שמחויבים לגמור הדין. דהא פמש"פ אינה בהשבה ומה בצע בגמר הדין ואיך שייך לחייבם בזה. וע"כ צ"ל שהכוונה שמותרים לגמור הדין וממילא מוכח דלכתחילה אסור להזדקק לפמש"פ. ולפירש"י בב"מ נ"ה ע"ב שהכוונה שאם חזר הנתבע ותבעו פמש"פ קודם שעמדו ב"ד משם נזקקין לו. נראה מזה שמותר ליזקק. אך י"ל דשם איירי שא"צ להוציא ממנו רק רוצה לנכות זה ממה שזכה ממנו בדין. ובזה שפיר י"ל שחייבים ליזקק לו. ובש"ס שם ס"ד דרב קטינא ס"ל שנזקקין בתחילה לפמש"פ. ויש להוכיח מזה ג"כ הכוונה שמותר להזדקק כי לחייבם אין סברא וכמש"ל. אכן רש"י פי' שם ישיבת הדיינין שישבו לדון ולכופו שישלם. וקשה דא"כ היכי ס"ד דהש"ס שם דרב קטינא ס"ל שישיבת הדיינין בתחילה היא בפמש"פ. דהא ודאי אין כופין לשלם פמש"פ. וע' במח"א הלכות גזילה סימן א' שהאריך לבאר שגזל בפמש"פ אינו מצד מחילה אלא אף אם לא מחל אין חיוב להשיבו לבעלים. רק דבר בעין כל היכא דאיתיה ברשותא דמרא קאי. ונראה שזהו טעם השטמ"ק בב"מ שם שכתב דעל דבר שהוא בעין נזקקין ב"ד אף לפמש"פ. והיינו משום דברשותא דמרא קאי. ובש"ך סי' ו' נזכר רק לענין כלי מהא דסי' פ"ח ע"ש. ונראה דרש"י מפרש כמ"ש התו' שם בד"ה ותנא דשפיר ידע הש"ס הא דמסיק דרב קטינא איירי בגמר דין. ודקאמר דלוי אתא לאפוקי מדר"ק היינו משום דישיבת הדיינים במשמעותו אף גמר דין כמ"ש התו' שם לגירסת ס"א ע"ש. ועכ"פ משמע שאסור לב"ד להזדקק לפמש"פ. וממילא ה"ה בהא דאטרוחי ב"ד בכדי לפמש"ל שהטעם הוא משום שאינו ש"פ אסור לב"ד להזדקק לזה

והא דאיתא בב"מ דף ק"י דאטרוחי ב"ד תרי זימני לא מטרחינן. נראה הכוונה דשם הטעם שיכול להוציא כעת הפירות הוא משום דקרקע בחזקת בעלים עומדת. אבל כשידוע שיש שטר ואפשר לברר נחלש כח החזקה ואין מוציאין מידו עד שיבורר. וכמו בכל דבר שאפשר לברר שצריך לברר. וגם י"ל שזה דומה להא דכתובות ק"י הפוכי מטרתא ל"ל. ואף דאיתא בפ' זה בורר שאם אומר שיש לו עדים במדה"י אין שומעין לו להמתין עליהם. שם הוא אומר כן אבל אין ידוע זה לנו משא"כ הכא שידוע שיש עדים חתומים בשטר. וכן אין להקשות ממ"ש התו' בקדושין י"ב ע"ב ד"ה והאיכא שיצא קול שיש עדים במדה"י מ"מ לא חיישינן להו ע"ש. י"ל דהיינו רק בקול בעלמא אבל הכא שיש עדים חתומים על השטר הרי ודאי עומד להתברר. ויש להאריך בזה מהא דכתובות כ"ו אי חישינן לזילותא דב"ד ואין הפנאי מסכים לזה וע"ל סי' קע"ג

והעיקר נראה שאין ביד ב"ד לומר שרוצים לטרוח בזה דכיון שפסקו בש"ס הדין כן שוב אין כח ורשות לב"ד אחר לשנות הדין. וה"ז דומה לדבר שנאסר במנין ובטל הטעם שבשבילו אסרו דמ"מ צריך מנין אחר להתירו וע' חיבורי ח"א סי' כ"ח בזה. ומכ"ש הכא שזיכו חז"ל בדין את האחד בשביל זה דבודאי אין רשות לב"ד לחייבו. ועדיפא מדין פמש"פ דבפמש"פ נראה ודאי שאם בא לישאל אומרים לו ב"ד שאף שאין אנו מזדקקים לזה מ"מ מוטל עליך לעשות כדין. משא"כ הכא אינו מחויב לעשות כלל. וכגון בהא דב"ק פ"ט ודאי אין עליה חיוב למכור כתובתה בטובת הנאה. ורק בהא דב"מ ק"י ודאי שאומרים לו שאם הוא יודע שאין הפירות שלו הוא מחויב לשלם. וכת"ר כתב דכיון שאמרו חז"ל דלא מטרחינן ב"ד. ממילא אף אם רוצים לטרוח לא עבדי שליחותיהו בזה והיא סברא נכונה. אך י"ל דאם הדין שב"ד יכולים לטרוח לדון בזה. ממילא גם עכשיו אנחנו שלוחיהם לכל דבר שאפשר לדון כן וגם יש לדון אם קבלוהו עליו לדיין דאז אינו דן מצד דעבדינן שליחותייהו ומ"ש כת"ר לתלות זה בהא דיכול אדם לומר א"א בתקנת חכמים. נראה דאינו שייך בנ"ד דהכא אמרו דלהכי פסקינן הכי לפי דלא מטרחינן ב"ד. וממילא נפסק הדין כן. וב"ד הרוצים לטרוח בזה הרי דנים שלא כדין. ולא הוטל על ב"ד רק לדון כפי דקיי"ל בש"ס ולא יותר. דהא הדין הוא מצוה המוטלת על ב"ד לשפוט בין איש לרעהו ולהציל את העשוק והיכא שאין כאן דין מדינא דגמרא. יכול הלה לומר שאינו מקבל את דינם כי אינם דיינים בדבר זה. משא"כ בתקנה שנתקנה לזכות אנשים פרטיים. שפיר יכול לומר א"א בתק"ח

סימן קעא

ע"ד שנים שיש לכל אחד בית מיוחד ובאמצע פרוזדור משותף והחצר ג"כ משותף. ואחורי החצר עומד בנין אשר חלק ממנו שייך להאחד והשאר להשני. ובשטרות שלהם כתוב שאם יחלקו את החצר ימדדו ממחצה הפרוזדור והלאה עד סוף החצר אבל לא נתבאר אם ימשכו קו המדה בקו ישר. או ימשכוהו באלכסון עד הכותל המבדיל בין חלקיהם בבנין שאחורי החצר והיה ביניהם עוד איזה טענות וקבלו בקגא"ס לסמוך על מעכ"ת ועוד שני נבררים לפשר ביניהם. והגידו להם דעתם על יתר טענותיהם וכן על סכסוך הלז שימדדו באלכסון ומחויב לכתוב כן בשטר כחוק שהמדידה תהי כן. ובעד זה יפוצה מצד שכנגדו בסך מוגבל. והסכימו הבע"ד. ולמחר חזר בו האיש אשר חלקו בבנין שאחורי החצר פחות מחלק חבירו. וגם הנברר שלו לא רצה אח"כ לחתום על הכתב פשר אף שבעת הגדת הפשר להבע"ד הסכים ע"ז. וחפץ מעכ"ת לדעת דעתי איך היה צריך למדוד ביניהם ע"פ ד"ת. וגם אם קיים הפשר שעשו כיון שצריך לכתוב פארמאלנא והוי אתרא דכתבי שטרא ולא קנה בקנין לחוד. והאריך בדברי חכמה. והנה באשר ביקש מעכ"ת להשיב בלי איחור. ואנכי טרוד מאוד לזאת אשיבנו בקוצר

הנה מתחילה נראה פשוט שהיה צריך למדוד בקו ישר מחצי הפרוזדור דכיון שלא נזכר בשטר איך יומשך ממילא מובן שצריך למדוד בקו ישר. דהא חלוקת החצר אינו תלוי בערך חלקם בבנינים שאצל החצר וכדקיי"ל בח"מ סי' קע"ב ואף לענין ד"א כנגד הפתחים לא שייך בשותפים שקנו כדאיתא התם. וא"כ אם לא נתברר איך יחלוקו בחצר. היינו דנין שיחלוקו שוה בשוה רק עכשיו שכתוב שיומדד נגד חצי הפרוזדור ודאי צריך לפרש שיומדד בקו ישר. ולכאורה יש לדון שהכוונה שיחלוקו החצר שוה בשוה כפשטות לשון שותפות. ורק לבאר איזה צד יקח זה ואיזה צד יקח זה כתבו שימדדו נגד הפרוזדור אבל יומשך קו עקום באופן שיהא חלקיהם שוים במדת הריבוע ואם לא כתבו כן בשטר היה יכול אחד לומר שיעלה חלק אחד כנכסי דבר מריון כדאיתא בב"ב י"ב ובח"מ סי' קע"א: וגם דהא קיי"ל בב"ב דף ק"ז שאם מכר חצי שדה משמנים ביניהם ע"ש לענין חציו בדרום. ועכ"פ היו מטילים גורל ביניהם. ולזה בארו בשטר שיחלוקו באופן הנזכר. אבל גוף החלוקה תהי שוה בשוה. אכן לפי לשון מכתב כת"ר נראה שאין כתוב בשטר שיהא החצר משותף. רק כתוב שהחצר שייך לשניהם ויחולק כנגד אמצע הפרוזדור. ולזה נראה פשוט כמש"ל שימדדו בקו ישר. כי אין נ"מ כלל מרוחב הבנין שיש להם אחורי החצר. ואם היה לפנינו העתק השטר היה אפשר לברר יותר כוונת הדברים

ומה שנתפשרו ע"י מעכ"ת ונבררים. לכאורה מפורש בח"מ סי' י"ב ס"ז שצריך להקנות גוף החפץ כדי שלא יהא קנין דברים. ומעכ"ת לא ביאר אם אמרו כן בשעת הקנין או לא והנה אם קבלו בקנין בלשון חיוב שמתחייבים לקיים כאשר יאמרו הפשרנים ג"כ מהני כמ"ש הסמ"ע שם. ולא נתבאר בדברי כבודו אם היה המדובר כן. או אולי עשו שטרי בירורין שחתמו