דברי מלכיאל ג רמז

לבע"ח. אבל השתא דיליף ירושה בנכרי מקרא דלוט שפיר דרשינן עם קונהו ולא עם היורש

ולפ"ז י"ל דהרמב"ם פוסק כר' יוחנן דיליף ירושת נכרי מקרא דלוט ולזה פסק דרק הבן יורש אבל שאר יורשין אין לנכרי. דהא כתב הרא"ש בפ"ק דב"ק סימן ה' והתו' רפ"ב דע"ז דלהכי מייתי הש"ס לפעמים דברי אמורא בתרא קודם לדברי הקודם ממנו כדי להורות שאין הלכה כבתרא. ולזה הלכה הכא כר' יוחנן. ואף שי"ל דמייתי דברי רבא מקודם משום דאיירי בקרא דוחשב עם קונהו שהוזכר שם מקודם. מ"מ הוא דוחק. אבל הטוש"ע ס"ל דלהכי הביאו הרי"ף והרא"ש גם דברי רבא להורות דהלכה כרבא דהוא בתרא. וכ"כ הרא"ש בפ"ק דב"ק במסקנא דהלכה כבתרא אף שדברי הקודם לו הוקבעו בש"ס לבסוף ע"ש. ולזה פסקו כרבא דיליף ירושת נכרי מוחשב עם קונהו. ואנן קיי"ל דלא ילפינן ג"ש דשכיר שכיר וכמ"ש הריטב"א בחידושיו והובא בש"ך ח"מ סי' פ"ו סק"ג ודהכי ס"ל להרמב"ם וש"פ ע"ש. וא"כ לא ילפינן נמכר לנכרי מנמכר לישראל שלא יעבוד שאר יורשים וממעטינן מקרא דוחשב כל היורשים. וממילא נילף מהכא שבנכרי נוהגים כל דיני נחלה וכמש"ל. ולזה השמיטו הטוש"ע מ"ש הרמב"ם שאין לנכרי דין שארי ירושות

ובאמת י"ל דאף לר"י שפיר יש לנכרי דין ירושה בכל היורשים. ודנקיט שורש אביו הוא לרבותא אף שאין לנכרי משפחת אב וכמש"ל מהא דנזיר ס"א. וכיון דילפינן מקרא דבני לוט שיורש אביו. ממילא ה"ה לכל היורשים דכיון דגלי קרא שיש לנכרי דין ירושה ואין נכסיו הפקר ממילא נדע שיש לו כל דיני ירושה. ולרבא דיליף ירושה מקרא דוחשב קשה מנ"ל שיורש אביו דילמא רק את אמו ולא את אביו. וצ"ל כמש"ל דס"ל ג"ש דשכיר שכיר ויליף מנמכר לישראל שאינו עובד שאר יורשין. ומוכח דלא אצטריך קרא דוחשב רק למעוטי בן ואין לדחות דמיירי קרא בירושת אמו. דהא קרא כתיב בלשון זכר עם קונהו ולא עם קונתו וכל הפרשה שם כתובה בלשון זכר ואף שכתבו התו' בב"ק ט"ו ובכ"מ דאף שכה"ת כתובה בלשון זכר בכ"ז קאי גם על נשים. מ"מ לאוקמי דווקא באשה ולא באיש ודאי לא שייך ויש להאריך בזה

סימן קע

ע"ד שהעיר כת"ר במ"ש הש"ך סי' ע"ה סק"ב בשם הרד"כ שאין לצוות? על הנתבע להשליש תביעת התובע משום שאפשר שיזכה הנתבע בדין ואטרוחי בי דינא בכדי לא מטרחינן ונסתפק כת"ר אם יכולים ב"ד למחול על טרחתם בכדי ולצוות להנתבע שישליש את התביעה והאריך קצת בזה. הנה לדעתי אין מקום לצוות להשליש מה שתובעים ממנו ומהיכי תיתי לן לכוף לאיש לתת ליד הדיין כסף שלו בשביל שאחד תובע ממנו וגם דהא ע"פ רוב יש לו הפסד מזה כי נצרך לו הכסף לאיזה עסק. וגם הלא יכול לומר שחושש שהדיין לא ישמרנו כראוי וגם דהא הדיין עכ"פ אינו רק ש"ח או ש"ש על הכסף ולפעמים הוא פטור לגמרי דהוי שמירה בבעלים אם אנשי העיר משועבדים אצלו לדון אצלו ולשאלו כל אשר מזדמן להם ע' ב"מ דף צ"ז וכעין זה חיישינן בכתובות דף צ"ד שמא תכסיף. ואף מאן דלא חייש לה שם. היינו רק משום שעכשיו גובה כדין ע"ש. אבל בנ"ד שהוא צווח שאינו חייב. וודאי שאין לכופו להשליש ואפילו מ"ד בב"ב דף ל"ד תפסינן היינו רק בחפץ מיוחד שאין שום אחד מוחזק בו ע"ש. אבל לא היכא שאחד תובע איזה תביעה אצל חבירו. ומ"ש הש"ך בשם הרד"ך הטעם משום אסרוחי ב"ד. הנה הרד"כ איירי שם בנכסים שנשארו מאיש שמת בלא בנים ואחיו רוצה ליבם אשתו ורוצה בנכסים והאלמנה רוצה בחליצה ולא ביבום ע"ש. וא"כ הנכסים נשארו בחזקת יורשיו שהוא היבם. ורק היבמה מחזקת בנכסים והיבם טען שלע"ע יוציאו הנכסים מידה ליד שליש ולזה הוצרך הרד"ך שם לסברא דאטרוחי בי דינא לא מטרחינן משום דדמי לעובדא דב"מ דף ק"י ומייתי לה הרד"כ שם. דבב"מ אמרינן קרקע בחזקת בעליה עומדת. והתם נמי הנכסים בחזקת היורשים עומדים. אבל בכל תובע ונתבע לא שייך זה. והד"מ והש"ך שהביאו דברי הרד"כ היינו לרבותא דאף בכה"ג שהיו הנכסים ידועים והיו בתחלה בחזקת היורשים מ"מ לא מפקינן מינה

אכן אם יש לחוש שעד שיוגמר הדין יתקלקל מצב הנתבע ולא יוכל לשלם. או שהנתבע הוא גבר אלם וחשוד שלא ישמע אח"כ לקול ב"ד. וקודם הדין שעדיין הוא חושב שיזכה בדינו ישמע להשליש. או כגון שגם הוא תובע איזה תביעה מהשני ומסכים להשליש כדי שישליש גם השני. או שלפעמים יוכל התובע לגבות את שלו בעש"ג. רק כשיגלה טענותיו האמיתיות לפני ב"ד שוב לא יוכל לתבוע בעש"ג וכידוע שמצוי כזה. בכל כה"ג נלע"ד שיכול הדיין לצוות להשליש קודם הדין. ויש ללמוד זה מהא דקיי"ל בסי' ע"ג ס"י שאם יש לחוש שהלוה יבזבז נכסיו יכולים ב"ד לעכב נכסיו שלא יבואו לידו ע"ש. ואף שכתב שם הש"ך בשם המהרש"ל שאם מתמוטטים נכסיו של לוה אינו יכול לעכב. מ"מ הא מסיק הש"ך שם שזה תלוי במנהג. וכבר כתב התה"ד הובא ברמ"א שם להלכה שנשתרבב המנהג לעקל מעות הנתבע אף שאין בו צורך כולי האי. ועוד דהא הרא"ש פ"ק דגיטין כתב דאף באינו מבזבז יכולים לעכב נכסיו וכ"נ בח"מ סי' ק"ה ס"ד ע"ש. והעיקר בדיני ממונות שצריך הדיין להשתדל להציל העשוק מיד עושקו ולהעמיד על האמת וכעין שמצינו בב"מ ל"ט ע"ב הכי דאיננא לך ולכל אלמי דכוותך. הרי שבשביל אלמותו הטילו עליו להביא העדים כדי לברר האמת. וע' ח"מ סי' ט"ו ס"ד שיכול להשביעו כדי לברר האמת וע"ש באחרונים. ואף דהא דסי' ע"ג היינו רק כשידוע שהוא חייב לזה. וכתבו שם הפוסקים דהיינו רק כשיש לו שטר ע"ש. ובנ"ד הרי הנתבע צווח שאינו חייב כלל. מ"מ כדי להעמיד הדין על תלו נראה שיכול הדיין לצוות להשליש באופנים שזכרנו. והכל לפי ראות עיני הדיין ובלבד שיכוין לשם שמים

ונראה דלפי המנהג בעתים הללו שהדיין מקבל שכר שלישות בעד כל דבר שמשלישים תחת ידו וכדקיי"ל בסי' נ"ו ס"א. מ"מ בהשלשה כזו אסור לקבל שכר השלשה. כי אם יקבל שכר א"כ יהי נוגע בדבר בשעה שידון אם מחויב הנתבע להשליש. וראוי לדיינים ליזהר בכל כגון זה שלא יהיו נוגעים בדבר והחכם עיניו בראשו

ואם ב"ד יכולים לטרוח במקום דאיתא דלא מטרחינן. נראה מהא דאיתא בב"ק פ"ט ע"ב שאם חבלה באחרים לא אמרינן שתמכור להנחבל כתובתה בטובת הנאה משום דלגבי בעלה ודאי מחלה ולא מטרחינן ב"ד בכדי. דלכאורה קשה דהא אסורה למחול הכתובה כשאין לה מה לשלם לו עבור שיווי הכתובה. והא דאמר ר"נ בכתובות פ"ו שתמחול היינו באופן שתשלם להלוקח וכמש"ש התו' ד"ה תיזיל ע"ש. אבל היכא שאין לה לשלם אסור לה למחול. ולזה נראה הכוונה שאין טובת הנאה זו ש"פ לפי דלגבי בעלה ודאי מחלה. ולזה קרי לה אטרוחי בכדי דאין נזקקין לגבות פמש"פ. וכן איתא בסוגיא שם שאסור למכור לאחר לפי שגורמים לו הפסד דודאי מחלה והוי כאונאה. ואף שנאמר לה שאסור למחול מ"מ בודאי יעבירנה בעלה על דעתה ותמחול לו

ובהא דאין ב"ד נזקקין לפחות מש"פ כתב הנתיבות בסי' ו' שאם נזקקו ב"ד לפמש"פ יש להם דין ב"ד לענין הודאה והוחזק כפרן. נראה מזה דאף שאין ב"ד חייבין להזדקק לזה. מ"מ מותרים להזדקק אם ירצו. אבל הא גופא צריך ראיה והנתיבות לא הביא שום ראיה לדבריו ובשטמ"ק בב"מ