דברי מלכיאל ג רמב

הנה מה שפלפל כבודו בענין אם יכול להבחינו אינו שייך לנ"ד דכיון שצריך לבחינה זו כמה שעות לא שייך זה. כי אפשר לא היה המוכר נותנו לביתו על משך כזה. וכבודו הרגיש בעצמו סברא זו. וזה מוכרח דאלת"ה הרי רוב מומים אפשר לבררם ע"י שיקח המקח לביתו על איזה עת. וכן יש להביא ראיה מהא דאונאה חוזרת בכדי שיראה לתגר. ואקצר כי זה ברור. וגם כי לא הו"ל לאסוקי אדעתו מום זה כי אינו מצוי כלל

והנה בנ"ד משמע שאין הלוקח יכול לטעון ברי שהמום היה קודם קנינו. וגם כבודו לא הזכיר רק שמצא בו מום ולפי"ז נימא כאן נמצא כאן היה כדקיי"ל בכתובות דף ע"ו דאף אם לא שילם צריך לשלם. וכן קיי"ל בח"מ ס"ס רכ"ד וסי' רל"ב סי"א. ואף שכתב הסמ"ע בסי' ר"ל ס"ק ט"ו ורל"ב סקל"ה דהיכא שדרכו להתקלקל לא אמרינן כ"נ כאן היה. ואזלינן בתר המוחזק מ"מ לא מסתבר לומר שמורה שעות מיקרי דרכו להתקלקל. ובפרט במום כזה שאינו עומד לגמרי רק לפעמים עומד. בודאי אין דרכו בכך. אכן יש לחלק דשם יש להבהמה חזקת כשרות ודאית. משא"כ בנ"ד אפשר לומר שהמורה שעות היה בו מום זה מתחילה. ובדברי כבודו לא נתבאר זה אם יש עדים שהיה לו שעה אחת חזקת שלם בלי מום. ולכאורה ז"א דהא גם חזקת כשרות כתבו התוס' בחולין י"א ע"א דהוי חזקה שלא נתבררה. ורק הוא חזקה מכח רוב דרוב כשירות הן. וא"כ גם בנ"ד רוב מורי שעות חדשים אין בהם מום זה. והויא חזקה מכח רוב כנ"ל. וע' ש"ך סי' רל"ב סק"ה שכתב דבבהמה איכא רובא וחזקה. ודבריו צ"ע לכאורה דהא הויא חזקה מכח רוב. ואולי מפרש דאיירי שחיתה יב"ח. אבל ז"א ואקצר

אבל לא דמי דשם באמת קשה הא בממון אין הולכים אחר הרוב ולמה אמרינן בנמצא בו טריפות כאן נמצא כאן היה משום שיש לו חזקת כשרות ומוציאין מן הלוקח. הא חזקה זו באה מכח רוב. ולא חילקו בזה בש"ס ופוסקים בין אם כבר חיתה י"ב חודש או לא. ונראה הטעם כעין מ"ש ההפלאה ספ"ק דכתובות ושאר אחרונים לענין הקושיא בפדיון בכור דילמא אינו בנו או שמא טריפה היא. דכיון שאנו מחזיקים אותו לשלם וכשר לענין שאר דברים מכח הרוב. ממילא נידון לכשר ושלם גם לענין ממון שכבר הוחזק בכך. וכ"כ הרעק"א מהדו"ת סי' ק"ח ליישב דברי השטמ"ק בהא דעשירי ספק ע"ש. ותיתי לי דקיימתיה מסברא וע' באר יצחק חי"ד סי' ט"ז בזה. ונראה יסוד סברא זו מהא דקיי"ל בירושלמי פ"ז דנזיר ה"א שאם הוחזק חלב ע"פ ע"א לוקין עליו דכיון דע"א נאמן באיסורים והוחזק בחלב לענין איסור דנין אותו כחלב אף לענין מלקות וה"ה בנ"ד כיון שאנו מחזיקין הבהמה לכשירה לענין איסור הויא ככשירה אף לענין ממון

ולפ"ז בנ"ד לא שייך זה דהא קודם שקנהו לא היינו דנין כלל אם המורה שעות הוא בחזקת שלם או לא. וממילא לא הוחזק עדיין בחזקת שלם. ושפיר עכשיו אמרינן דאין הולכין בממון אחר הרוב. וכ"נ דעת הנתיבות שכתב בסי' רכ"ג סק"ג שאין מעמידין עוברה של בהמה בחזקת חי ונעשה נפל מחמת הנגיחה לפי שחזקה זו לא נתבררה ובאה מכח רוב ואין הולכין בממון אחר הרוב. וקשה דהא קיי"ל בכתובות ע"ו דבטריפה אמרינן שנולד ברשות הלוקח ומוציאין ממון מידו אף שהחזקה לא נתבררה. ולפמ"ש א"ש דהכא לא היינו דנין כלל מקודם על העובר אם הוא בחזקת חי כי לא היה נ"מ לשום דבר איסור ולזה לא אזלינן השתא בתר רובא משא"כ בטריפה שהוחזקה בכשרות לענין איסור טריפה כנ"ל ובדברי הנתיבות שם יש לפלפל הרבה. והוא צירף שם זה רק במקום שיש עוד ספק ואכמ"ל בזה

אך ז"א דבנ"ד איכא רובא וחזקה. דחזקה על האומן שעשה המורה שעות כהוגן. וחזקה דאומן הוי חזקה אלימתא . וגם רוב מו"ש חדשים אין בהם מום זה. ובכה"ג אזלינן אף בממון בתר רובא כמ"ש התו' בכתובות ט"ז ע"א ובמאור ובמלחמות שם ויש לדחות ואכמ"ל בזה. וע' ש"ך סי' רל"ב סק"ה. אך נראה בפשיטות דכיון דאיכא חזקה דכאן נמצא כאן היה בהדי רובא אזלינן בתרייהו אף גבי ממון. דהא לענין איסור אמרינן בב"ב כ"ד ע"א דכ"נ כאן היה עדיף מרובא וכמ"ש הרמב"ן בחידושיו שם ע"ש. והט"ז ביו"ד סי' רצ"ד סקי"ז הביא ג"כ מהא דכתובות דף ע"ו ומבואר מדבריו שם דכי הדדי נינהו ע"ש. וא"כ הכא הוי כתרי רובא. ובמיעוטא דמיעוטא הולכין אחר הרוב אף בממון וכמ"ש התומים בכללי מיגו סקמ"ו וע"ש סי' ק"ח סק"ב. ואף לדעת הרא"ש בב"ב שם דלא ס"ל הא דכ"נ כאן היה עדיף מרוב ע"ש. מ"מ הוי כחזקה בעלמא. וכיון דאיכא חזקה שהאומן עשהו כראוי א"כ הוי שתי חזקות. וידוע דעת הריב"ש וכמה אחרונים דשתי חזקות הוי כרוב עכ"פ וא"כ הוי הכא מיעוטא דמיעוטא כנ"ל. ואי נימא דבנ"ד איכא חזקת הגוף יש לדון ג"כ ע"פ שיטת הר"ן וש"פ דס"ל דחזקת הגוף מצטרפת לברי להוציא ממון וע' ש"ש שמעתא ב' פ"ו ואקצר

עכ"פ נראה לפ"ז בנ"ד שהמוכר ישבע שלא היה המום מקודם והלוקח ישלם את המותר המגיע ממנו. ואף שהלוקח טוען שמא. מ"מ משביעין המוכר כיון שהוא בא ליטול וע' סי' ע"ב סי"ז ואחרונים שם ובסי' צ"א ס"ג ובסי' רכ"ג ס"א ונתיבות שם סק"ד ואכמ"ל בזה. ורק אם טוען ברי שהיה בו המום מקודם אזי ישבע הלוקח ויפטר. ויש לחקור אולי מום זה מצוי במורי שעות חדשים קודם שמתקנים אותם. ודמי להא דשכר בסי' ר"ל ולהא דגבינות דסי' רל"ב סט"ז שהזכרנו. וגם צריך לדקדק אם יכול המוכר לטעון ברי שלא היה המום דהא אפשר שנולד מום זה שעה אחת קודם מכירתו.אכן בלא"ה אמרינן כאן נמצא כאן היה וכהא דנמצאת טריפה וכמש"ל והיינו אם ידוע שמורי שעות חדשים רובם אין בהם מום זה. ואם יש עדים שהיה עת שלא היה בו מום זה סגי וכמש"ל ואף לפמ"ש הקצה"ח סי' רכ"ד סק"ב דבעי חזקת הגוף דווקא. הכא מיקרי ג"כ חזקת הגוף שהיה שלם בלי מום

ולכאורה יש לדון דכיון שהלוקח חייב עוד להמוכר איזה סך. א"כ כשלקחו המוכר לביתו היה לו הנאה לתופסו עד שישלם לו כדאיתא בב"מ פ' ע"ב דהיכא דתפיס אאגריה הוי ש"ש. וכתבו התוס' שם דאף במשכון יש לו להיות ש"ש בשביל זה רק הרי יותר היה טוב לו שלא הלוה לו כלל אבל אומן שתופס בשכרו יש לו הנאה שמרויח ע"ש. וא"כ ה"ה הכא יש לו הנאה שמכר החפץ. ועכשיו תופסו בדמיו והוי ש"ש וחייב בגניבה. וכ"כ הנתיבות סי' ע"ב סק"ח דבזבינא מציעא הוי המוכר ש"ש על המשכון מפני שתופסו על דמי המכירה ע"ש ובש"ך ס"ק י"ז ובנתיבות סקי"א וסקי"ג עוד מזה. וא"כ צריך המוכר לשלם להלוקח דמי המורה שעות כפי שויו עכשיו עם המום וינכה מזה הכסף שמגיע לו עוד מהלוקח

אבל באמת ז"א דהא בעינן דווקא שיגלה דעתו שתופסו בשביל מעותיו וכדאיתא בב"מ דף פ"א דדווקא באומר הבא מעות וטול את שלך הוי ש"ש. אבל באומר גמרתיו הוי ש"ח וכן ק"ל בסי' ש"ו וכ"כ הש"ך סי' ע"ב סק"י ובנתיבות סק"ז ע"ש. ובנ"ד נראה שלא גילה דעתו. ולכאורה יש להטיל עליו ח' אם לא היתה כוונתו לתפסו על חובו. אך נראה שזה תלוי באומדן דעת ב"ד וע' בנתיבות בסי' ע"ב סק"ו לענין אם הוא בטוח. ואף אם נראה לב"ד שכוונתו היתה לתפסו בשביל מעותיו. מ"מ נראה שאין עליו רק ח' ב"ד. דהא הכא אין עליו שבועה לפמ"ש כבודו שהלוקח יודע שנגנב בלי פשיעה. ואף אם יש עליו שבועה. מ"מ אין לגלגל עליו זה. באשר לא טען הלוקח מזה. וגם כי בספק בלא"ה יש מחלוקת הפוסקים אם מגלגלין ואקצר

והנה כת"ר הקשה על מ"ש הפוסקים דביכול להבחינו אמרינן דמחל ונתרצה במום זה דהא קיי"ל ברמב"ם פי"ד מה'