דברי מלכיאל ג רמא

כסותו של חבירו בפני חבירו וחבירו שתק חייב לשלם כדאיתא בב"ק כ"ז ולא אמרינן שנתרצה לזה. ומכ"ש בנ"ד שנודע לו אח"כ. ולא דמי להא דאמרינן בסי' קע"ו גבי שותף לדעת קצת פוסקים שאם שתק נתרצה למעשיו. דשם כיון שיש להשותף חלק בזה ועושה בו כאדם העושה בתוך שלו הוי ליה להשותף השני למחות בידו אם אינו מסכים למעשיו. וגם כי שם דרך השותפים שעושה אחד גם בחלקו של שני והלה רואה ומרוצה בזה. משא"כ באיש שעושה דבר בשל אחר ודאי לא שייך לומר דשתיקה הוי כנתרצה. ואף שכתב הרמ"א בסי' רצ"א סכ"ו שאם מסר שומר לשומר בפני הבעלים ולא מיחה פטור. הנה נלע"ד דמקור הדין הוא מהמרדכי פ' המפקיד. והמרדכי לשיטתו דס"ל שכל שתיקה כהודאה וכמ"ש התומים בסי' פ"א סק"ט וסק"י. ולא קיי"ל הכי כמבואר שם סעיף ז'. אכן אף לדעת שאר אחרונים שמיישבים שם שהמרדכי ג"כ לא ס"ל בכ"מ שתיקה כהודאה ע"ש. מ"מ לא דמי להא דנ"ד. דשם מוסר גוף החפץ שלו לאחר ולא ניחא לאדם שיהא פקדונו ביד אחר כדקיי"ל בב"מ דף ל"ו וגיטין דף כ"ט. וכן אם יאבד החפץ אף אם ישלם לו ניחא ליה בשלו ומשום כושרא דחיותא. אבל בנ"ד אינו נותן לו שום דבר שיוכל ליאבד. רק שהוא שטר אמנה שאם ירצה יוכל לגזלו ולתבוע ממנו דבר שאינו חייב לו ושפיר סמך ע"ז שהראשון ישלם לו אם יתבענו השני שלא כדין כי הלא הוא אינו מאמינו רק הראשון מאמין להשני. ובפרט בנ"ד שבעת מעשה לא ידע רק אחר המעשה י"ל שלא צווח ע"ז מפני שיודע שהראשון בטוח אצלו על סך זה. ובפ"ת הביא בשם הדגמ"ר לדמות זה להא דשותף דסי' קע"ו והביא דברי הסמ"ע שם ס"ק נ"ד שכתב דאמרינן דשתק לפי שכבר נעשה חושב שאין תועלת במחאתו ע"ש. וה"ה הכא. וכ"כ הש"ך בסי' פ"א סקי"ז בשם ריא"ז דכל היכא שאפשר לתלות שתיקתו באיזה אמתלא לא מהני שתיקתו ע"ש. והא דאמרינן בב"ב קל"ח וחולין ל"ט ע"ב שאם שתק ולבסוף צווח קנה בזיכה לו ע"י אחר לרבנן דרשב"ג. היינו משום שרואה שאומר בפירוש שמזכה עבורו הו"ל למחות. ועוד דשם רוב בנ"א מתרצים לקבל מתנה ולזה אמרינן דהשתיקה הוי כריצוי והסכם. וכמש"ל בשותף שדרך בנ"א לעשות כן ולזה סגי בשתיקה. וע' מל"מ פ"י מהזו"מ וכנה"ג ח"מ סי' ל"ב. וע' מהרי"ט בראשונות סי' ק"ו ובשניות חח"מ סי' מ"ה שכתב דשתיקה לא הוי כהסכמה רק היכא שיש הוכחה לזה ושיותר מסתבר כן ע"ש. וע' ח"מ סי' פ"א ס"ב ובש"ך שם ובתומים סק"ט ובקצה"ח ובנתיבות ויש להאריך ואין הפנאי מסכים לזה. וע' נתיבות סי' קנ"ג סק"ג מה שהקשה אהא דשתיקה הוי כמחילה לענין תשמישים מקרע את כסותו ותירץ ששם אין ההיזק מבורר. ואין זה שייך להא דנ"ד. ועוד דהכא שבא לידו בתורת שמירה עדיפא וכדאיתא בב"ק דף צ"ג ובח"מ סי' ש"פ דקרע כסותי אינו חייב רק באתא לידו בתורת שמירה וע' ב"ק כ"ז ע"א תד"ה קרע לענין הניח גחלת על בגדו ושתק וע' באחרונים ר"ס שפ"ג וס"ס תי"ח ואקצר. ולכאורה יש לדון מצד שעשה זאת לטובת ראובן לפי שהיה ירא שמעון שלא יטלוהו בעלי חובותיו. דאף דשומר שמסר לשומר חייב מ"מ אם נפלה דליקה בבית השומר והוכרח השומר להוציא הפקדון ולתתו בבית של אחר ולא היה באפשרות להיות בעצמו אצל הפקדון שם כגון שלא הניחוהו להיות שם וכדומה. והוכרח להניחו על שמירת השני. ודאי דפטור שומר הראשון שהרי עשה זה לטובת הפקדון. וה"ז דומה להא דשטחה לצרכה דבב"מ דף ל' דפטור וכן הגביהה לצורכה בדף מ"ג שם. אכן נראה דבנ"ד לא שייך זה דכיון שראובן היה נמצא אז בעיר היה לו לשאול פיו וכן קיי"ל בח"מ סי' רס"ד ס"ג וס"ה שבמקום שהבעלים עמו אינו רשאי לעסוק בהצלת הדבר בלא רשותו. ומכ"ש בכה"ג שצריך להאמין לזולתו סכום גדול. ולפ"ז יתחייב שמעון לשלם המס מחוב זה. דאף דמיתת לוי הוי אונס מ"מ הוי תחילתו בפשיעה וסופו באונס דקיי"ל דחייב. דהא פשע במסירתו ללוי כנ"ל. אבל ז"א דהא קיי"ל בסי' רצ"א סכ"ו דשומר שמסר לשומר לא מיקרי פשיעה דנימא דסופו באונס חייב וכ"כ התו' בב"מ צ"ג ע"ש

אכן מ"מ נראה שפטור שמעון מלשלם המס מחוב זה. דהא אינו פקדון רק שטר אמנה ואין בו ממש. וגם דאם נאמר דהוי שטר הא אין בשטרות דין שמירה ואף בפשיעה יש מחלוקת הפוסקים בסי' ס"ו אי חייב. ועוד דהא גוף השטר לא ניזק ולא נאבד רק שע"י מיתת לוי הוצרכו היורשים לשלם עבורו המס כדי שלא יצטרכו להגיד האמת שהחוב אינו שלהם. וא"כ אין זה נזק בגוף הדבר. והוי כגרם רחוק דהא היו יכולים להגיד האמת ושלא לשלם. ועוד יש לחלק בכמה חילוקים ואקצר ואם עדיין לא שלמו היורשים להממשלה ויכולים לסבב שיגבו מהחוב הזה את המס המגיע לא יוכל ראובן לתבוע זה מהיורשים דהא לא פשעו בזה דהא ראובן ושמעון מסרו החובות ללוי לטובת ראובן ולא לטובת לוי. ואם כבר שלמו היורשים ובהמשך הזמן ידרוש ראובן מיורשי לוי שיעסקו בגביית החוב כדי לעמוד נגד שארי בע"ח. נראה שיכולים לעכב עד שישלם להם המס ששלמו בעד החוב. דנהי שלוי י"ל שהתחייב בעת שכתבו החוב על שמו לעסוק בזה דהא בשביל זה כתבו על שמו. מ"מ היורשים לא נתחייבו לעסוק בזה. וכמו גבי שמירה דקיי"ל שהיורשים אין עליהם חיוב שמירה כדאיתא בכתובות ל"א. ומכ"ש חיוב עסק בעלמא. ובפרט שגוף דבר ההברחה הוא איסור גמור להפסיד את הבע"ח ולא שייך בזה חיוב לעשות עבירה. וגם על לו' בעצמו י"ל שפטור מחיוב זה ואכ"מ כי אין נ"מ לנ"ד. אכן אם ידרוש מהם שיפטרו את החוב נראה שאין יכולים לעכב דהא הוי שטר אמנה ואסור לעכבו אצלו משום אל תשכן עולה. ואף שמותר לעכב שטר הפרוע משום פשיטי דספרא היינו רק משום שאמרינן שהשטר ניתן ע"ד כן שיעכבנו עד שישלם לו בעד כתיבתו. משא"כ בשביל חוב אחר. וגם משום פשיטי דספרא דעת הרבה פוסקים שאסור לעכב השטר וכן קיי"ל בש"ע סי' נ"ז ס"א וע"ש בש"ך ואחרונים ויש להאריך בזה

ובדברי בזה לא אוכל להתאפק מלעורר במה שנעשה בעוה"ר כהיתר לכתוב נכסיו על שם אחר או לעשות חובות ושטרי אמנה לאחרים על ביתו ונחלתו כדי שלא יוכלו בע"ח לגבות ממנו. והאיש המסייע בזה הוא מסייע ידי עוברי עבירה. וכשעומד נגד הבע"ח ואין מניחו לגבות הוא גזל גמור. ויש אנשים החושבים זאת למצוה שעושה טובה לחבירו שאין מניח לבע"ח למכור ביתו וחפצו. ובאמת אין לך עבירה גדולה מזו ויוה"כ אין מכפר על זה. וכבר כתב הרא"ש בתשובה כלל ע"ח סימן א' על שטרי הברחות שמצוה לבטלם ולהגבות לבע"ח את חובו. והביא ראיה מב"מ ק"ח דאיתא שם גבי דינא דבר מצרא שאם רואים איזה ערמה להפקיע דינו מפקינן מיניה. והדברים קו"ח ומה בתק"ח משום הישר והטוב נתחכמו חז"ל לבטל ערמתו ולא תעשינה ידיו תושיה. עאכו"כ הבא לגזול חבירו בערמתו שלא לפרוע נושיו שנבטל ערמתו וזה יגבה חובו עכ"ל הרא"ש וע' בטוש"ע ח"מ ס"ס צ"ט. והוא פשוט רק הבאתי זה כדי לברר את גודל העון בזה. וכל אשר יראת ד' בלבו ירחק מזה. ועל הדיין מוטל להציל עשוק מיד עושקו ולהשתדל לבטל ההברחות בכל אפשרותו

סימן קסד

ע"ד אחד שקנה מורה שעות ונשאר חייב מקצת דמיו ולמחר אמר הלוקח שמצא בו מום. והמום בלתי אפשר להבחינו תיכף רק במשך כמה שעות. והמוכר טוען ברי שלא היה בו מום זה בשעת המכירה. והנה המוכר לקחו לביתו לדעת אם יש בו מום זה באשר לא האמין שבזמן קצר יולד מום כזה. וטרם שנתברר לו אם יש בו מום זה. נגנב מביתו. והאריך בדברים נכונים וחפץ כבודו לדעת דעתי על מי חל אחריות גניבתו: