דברי מלכיאל ג רלג

דס"ל דאינו משלם מחצה רק כשהכותל על מקום של שניהם לק"מ קושיית התו' בב"ק כ' ע"ב למה חייב הא זה נהנה וזה לא חסר. דכיון שעי"ז שמגלה דעתו דניחא לו זוכה בחצי הכותל. א"כ שפיר חסר וצריך לשלם. ולענ"ד אינו מספיק דהא גם הרמב"ם מודה שצריך לתת כפי מה שנהנה אף אם בנה הכותל על שלו. ותקשה ע"ז קושיית התו' כנ"ל] ועוד הקשה היש"ש מסוגיא דב"ק צ"ז דמשמע שאף אם נחת לאגרא מ"מ אי לא עביד לאגרא פטור מלשלם השכר רק אם יש פחת יעו"ש. וזה יש לדחות לענ"ד דבלישנא קמא שם איירי בלא נחית אדעתא דאגרא ולא בגזלנותא רק סתמא. וכן פירש"י ד"ה עביד לאגרא ע"ש. אבל אי גלי דעתא להדיא דנחית אדעתא דאגרא וודאי חייב. ועכ"פ קושיות הראשונות קשה

ונראה הסברא בזה דהא קיי"ל דכל היכא שיש איזה הוצאה ופעולה שמשותף בה טובת שני אנשים. הרי הם שותפים בדבר וכופין זא"ז ליתן חלק בהוצאה ההיא. וכמו שכופין זא"ז לבנות גדר וכדומה מהדברים המבוארים בפ"ק דב"ב. וכ"ז בדבר שידוע שההכרח לעשות הוצאה זו והמנהג כן אבל בשאר דברים יוכל אחד מהם לומר לא ניחא לי לעשות הוצאה על טובה זו וכמו גדר בבקעה או למעלה מד' אמות ולא יוכל לכופו. אכן אם גילה דעתו דניחא לו בהוצאה ע"ז. א"כ איגלי מילתא דמיקרי שותף לפעולה זאת והיה יכול לכופו מתחילה להשתתף בהוצאה זו. ולזה מגלגלין עליו את הכל ובזה מובן לשון התו' בב"ב ה' ע"א דגלי דעתו דניחא ליה בהגבהה. ולא כתבו דניחא ליה בהוצאה על ההגבהה וכלשון התו' בב"ק כ' ע"ב. אבל הכוונה כמ"ש שעיקר הטעם משום דניחא לו להשתתף בפעולה שעשה חבירו לטובת שניהם. וכ"כ הרמב"ן בחי' בב"ב ד' והרמ"ה שם דמקיף איירי בבקעה והטעם משום שותף דעדיף מיורד שלא ברשות כיון דגלי דעתא דניחא לו ע"ש וע' קצה"ח ונתיבות סי' קנ"ח בזה. ולפ"ז לא שייכא סברא זו רק בטובה משותפת. אבל בדר בחצר חבירו דלא קאי לאגרא לא שייך זה דהא מ"מ זה לא חסר דהא לא קאי לאגרא וא"כ קשה על הטוש"ע סי' שס"ג ס"ח שכתבו להלכה שאם גילה הדר דעתו ליתן שכר חייב לשלם. ונראה הטעם דכיון שבשעת הנאתו מחצר חבירו חשב ליתן שכר א"כ נתחייב השכר לבעליו וכדין כל זוכה בשל חבירו על מנת לשלם לו. והוי חיוב גמור ולזה שפיר אמרינן שאם שכר הבית מראובן א"צ לשלם לשמעון אי לא קיימא לאגרא דהא לא חשב להתחייב לו כלל שום דבר ואוקמא אדינא דפטור. ובזה מיושב הא דב"ק כ"א ע"א גבי ההוא גברא דבנה אפדנא אקילקלתא דיתמי אגבי ר"נ לאפדנא מיניה ופריך הש"ס לימא קסבר ר"נ הדר בחצר חבירו שלא מדעתו צריך להעלות לו שכר ומשני ההוא מעיקרא קרמנאי הוו דיירי בה ויהבי להו ליתמי דבר מועט. וקשה דתיפוק ליה דגלי דעתו דניחא לו בהוצאה דהא בנה אפדנא. ודוחק לומר שבנה בטעות שהיה סבור שהקרקע שלו או של אחר שאינו של יתומים דדמי לשוכר בית מראובן ונמצא של שמעון. דכל כה"ג הו"ל לפרושי. ולפמ"ש א"ש דס"ד דהכא לא חשב כלל לשלם שכירות ולזה לא נתחייב להיתומים כלל. וגם מצד הנאה משותפת אין שייך לחייבו דההנאה היא רק לשוכר וכנ"ל

וממילא מבואר דבנ"ד כיון דגלי דעתא דניחא לו בהוצאת הדפסת העטיקעטין א"כ הויא טובת השגת הרשיון מהממשלה טובה משותפת. ושפיר צריך לשלם חלק בהוצאות הרשיון. והא דבסי' רס"ד ס"ד קיי"ל שאם הוציא הוצאות בשביל עצמו והשני יצא ממילא. פטור מלתת חלק בהוצאה אם לא הוצרך להרבות בהוצאות בשבילו. היינו רק משום דלא גילה דעתו דניחא לו בהוצאה. וגם כבר כתב הנתיבות ס"ס קע"ח דאיירי שלא נתפסו על ענין אחד ולא שייכי כלל אהדדי. אבל בנ"ד שהענין הוא אחד וגם גילה דעתו דניחא לו בהוצאה שפיר חיב. וא"ל דהא בעת שעשה הוצאות על הרשיון לא עלה כלל ע"ד השני לעשות עסק זה. רק אח"כ נמלך לעשות עסק זה. ולא שייך לומר שנעשה שותף בזה למפרע. ז"א דאטו במקיף וניקף או בסמך לו כותל לא איירי בעומד וצוח דלא ניחא ליה בהקיפו או בהגבהת הכותל או שהיה הניקף במדה"י ולא ידע בהקיפו. ובכ"ז מתחייב אח"כ למפרע וה"ה בנ"ד. ואף שהרמ"ה כתב בחי' בב"ב ד' שאם גילה דעתו דלא ניחא לו פטור. היינו אם גדר מקיף את הרביעית אבל אם גדר ניקף חייב דהא גלי דעתו דניחא לו. ואף שיש קצת לחלק בכ"ז עיקר נראה כמ"ש. וע' ח"מ סי' קס"ג ס"ו מ"ש הרמ"א בשם מהרי"ק שורש ד' שצריכים הקהילות לסייע זה את זה וע' שו"ת ח"צ סי' קל"ב בזה ואקצר. ויש לדחות קצת דלא מיקרי ניחא לו בהוצאה דהא בלא"ה הדרך להדפיס עט קעטין. ומה שהדפיס על שם הראשון אפשר לא עלה לו יותר מכפי היה מדפיס על שמו

ועוד הא קיי"ל בב"ק כ' ע"ב ובח"מ סי' שס"ג ס"ז דהיכא דחסרו דבר מועט צריך לשלם לו. ופסק בש"ע שם שמשלם כל ההנאה ולא החסרון לבד. וה"ה בנ"ד מחסרו במה שמוכר סחורה זו. כי לולא הוא היה יכול למכור יותר. וגם מזיקו במה שמגדיל את מסחרו בעיני אנשי העולם ויוסיפו עליו מסים וכדומה. וכבר אמרו חז"ל שאדם עשוי שלא להשביע את עצמו. וא"ל דבעינן דווקא שיחסר אותו דבר בידים וכמו שחרוריתא דאשייתא דבב"ק שם שע"י שדר בבית משחיר בידים הכותלים. ז"א דהא איתא שם שלפי שגרם לו הקיפא יתירתא צריך לשלם כפי ההנאה אף שלא גרם לו זה בידים. ובפרט לפמ"ש התו' שם ושאר ראשונים דאיירי שגדר המקיף בינו ובין רה"ר ומצד שיש להניקף שדה באמצע שדות המקיף הוצרך להרחיב הגדר מבחוץ. דהוי ודאי גרם רחוק. ובכ"ז אמרינן שם שצריך לשלם. וגם בשחרוריתא דאשייתא כתב הקצה"ח דמזיק גמור לא מיקרי מפני שחוזר ומתלבן ע"י פועל שיבנו והוי כזורק דינר לים שפטור. והוי רק גרמא ובכ"ז משלם וכמו גבי גורם היקפא יתירתא דהוי רק גרם בעלמא ע"ש. וא"כ ה"ה בנ"ד כיון שגורם לו היזק קצת יש לחייבו לשלם כל מה שנהנה ובאמת דברי הקצה"ח צ"ע דגבי זורק דינר אין בהדינר שום שינוי רק שמניח בים. ובר אמוראה שמגביהו אינו עושה שום פעולה בגוף הדינר. אבל הכא גוף הכותל הושחר והפועל צריך לעשות פעולת הליבון בגוף הכותל וזה הוי היזק גמור וניכר. וקושית הקצה"ח שם על הרמ"ה מהא דב"מ קי"ז דר"י ס"ל שיושב בבית וא"צ להעלות שכר כיון שבנה העליה ואינו נהנה. דהא מ"מ צריך לשלם מה שהזיקו בשחרוריתא דאשייתא לענ"ד לק"מ די"ל דהרמ"ה ס"ל כהתו' דגרסי בב"מ שם בדר"י שיושב בעליה ולא בבית ע"ש]

ועפ"ז נראה לבאר לשון הש"ס בב"ק כ' ע"ב שלחוה בי ר' אמי אמר וכי מה עשה לו ומה חסרו ומה הזיקו. וצריך להבין כפל הלשון דסגי שיאמר וכי מה חסרו דהא עיקר טעם הפטור הוא מפני שלא חסר. אבל הכוונה שבא לבאר דלא מיבעיא אם חסרו ע"י הנאה שנהנה ממנו והוא נתמלא מחסרונו של זה דוודאי חייב. אלא אף אם הזיקו היזק בעלמא ע"י הנאתו ולא בגוף הדבר שנהנה מזה בכ"ז חייב. ולא מיבעיא הזיקו באופן שיש לחייבו משום מזיק. אלא אף אם גרם לו איזה גרם היזק בצד רחוק באופן שפטור מלשלם מצד הנזק בעצמו. מ"מ כיון שגרם הנזק בא מזה שזה נהנה חייב לשלם ובזה מובן פירש"י שם שפירש על שלחוה בי ר"א ששלחו הא דזה נהנה וזה לא חסר. וקשה ל"ל פירש דקאי על הדר בחצר חבירו דהא מינה סליק דאיבעיא לרב חסדא שם כ' ע"א. אבל הכוונה דעל זה לא היה שייך להשיב בפשיטות כ"כ מה עשה לו דהא איכא שחרוריתא דאשייתא ורק אמרינן בדף כ"א שכנגד זה ניחא לו בהנאה דליכא שאיה יוכת שער או משום ביתא מיתבא יתיב. וא"כ נהי דפטור מלשלם. מ"מ לא שייך לומר הלשון מה עשה דהא מ"מ גרם לו היזק ולזה פירש"י דקאי