דברי מלכיאל ג רכט

דלהאחר ג"כ שייר בגופה ע"ש. וא"כ ה"ה הכא אמרינן דגמר ומקנה כל הדיבור. ולענ"ד יש לחלק דשם אנחנו מודים שחפץ להקנות לאותו פלוני רק שע"פ דין אינו מועיל לפי שדירה הוא דבר שאין בו ממש ואין חל בו קנין. אבל אם שייר גם לעצמו ששם הכוונה לשייר בגופו אמרינן גם הכא דשייר בגופו ושפיר חל הקנין. וכ"כ בשו"ת הרמב"ן שם דמן הסתם אדם רוצה לקיים מתנותיו וכל שאפשר לדון כן נדון וכיון שכללן בשום צד נדון שמועיל מה שהוציא בשפתיו עכ"ל. והביא שם ראיה מהא דב"ב קכ"ט בכותב משום מתנה בין באמצע בין בתחילה בין בסוף אף לשני בנ"א דבריו קיימים. והתם נמי אמרינן שכוונתו ליתן בתורת מתנה יעו"ש. אבל בנ"ד דאמרינן דאף שאומר שיתן בכ"ז בלבבו הוא שלא יצטרך ליתן לפי שחושב שלא יגיע לידי כך ולא גמר ומקני. א"כ מה בצע בזה שכלל בלשונו דגמר ומקני. מ"מ הא ידעינן שאין חפצו בזה שיארע כך. ולהפוסקים דאיכא אסמכתא אף בדבר שחפץ שיהיה כן עב"י סי' ר"ז ובאחרונים. ס"ל דכל דאי לא סמכא דעתיה דמ"מ חושב בדעתו שלא יארע כן ולא גמר ומקני. ורק כנגד ההפסד שיש לחבירו גמר ומקני בכל גוונא. וכן בנ"ד נגד אותה טענה מאמינו בהן צדק ומוחל לו באמת. אבל שארי טענות שמחל לו אין זה רק מצד שהיה ברור בעיניו שלא יגיד בהן צדק. ומכ"ש לשיטת רב האי גאון הובא בנ"י פא"נ וש"פ הובאו בב"י סי' ר"ז דס"ל שתקנת חכמים הוא שכנגד ההפסד לא יהא לו דין אסמכתא. א"כ שפיר נימא דאיהו לא מקני מידי ורק בזה תקנו חז"ל ובזה לא תקנו. והנה לפמ"ש התו' בב"מ ע"ד ע"א דלהכי לא הוי אסמכתא בדור לו בחיי ראשך משום שיש להם תביעות זע"ז. יש לדון שאף בשארי טענות לא הוי אסמכתא. דנראה דמדמו לה לאשלם במיטבא כיון שיש לו הפסד. וה"נ יש לו תביעות אבל באמת ז"א וכוונתו כמש"ל דהוי כמקבל עליו הדין כך כיון דעכ"פ צריך לסמוך בדבר זה על דעת זולתו מפני התביעות שיש להם זע"ז וכ"מ לשונם כנ"ל

עכ"פ נלע"ד שדעת הרשב"א דעת יחיד היא ורוב הפוסקים לא ס"ל הכי. וכ"מ דעת הב"י שלא הביא זה בשו"ע להלכה. ואפשר דאף הרשב"א לא אמרה רק לסניף בעובדא דידיה יעו"ש שהביא כמה טעמים אבל לא שיהא להלכה כן. ועוד נראה דשם גם המחצה שלבנין העיר הוא קנס רק שידע שזה יגבו ממנו ולא תועיל לו טענת אסמכתא וא"כ ניכר דגמר ומקני הקנס. אבל היכא שמתחייב במקצת מן הדין ואינו קנס וכמו גבי אם אוביר ולא אעבד דיש לו היזק מה שאפשר להכניס מהשדה. וכן בערבון שקונה כנגדו בדין וכן באפותיקי. מודה הרשב"א דבמה דהוי בתורת קנס לא גמר ומקני כיון דלא חזינן שיגמר בדעתו להקנות דבר שהוא בתורת קנס. וממילא בנ"ד נהי שלענין טענה זו שהגיד עליה בהן צדק נאמן מן הדין כיון שכבר הגיד. מ"מ לענין שארי טענות דהוי רק בתורת קנס הוי אסמכתא ולא גמר ומקני. ויש להאריך בענין הכולל שני דברים ואחד מהם אינו בר קנין וע' סי' ר"ג וסי' ר"י ס"ג ונו"ב מהדו"ק חח"מ סי' כ"ה כ"ו כ"ז וגיטין מ"ב ע"א ואין פנאי לברר שיטה זו. ובנ"ד העיקר דעל יתר הטענות מיקרי אסמכתא ול"ק. ואף לשיטת הסוברים בסי' ר"ג דמקנה דשלב"ל עם דבר שבא לעולם. קנה גם הדשלב"ל. זהו מצד דגמר ומקני ואף שאין הקנין תופס בו מ"מ מרוצה שיקנה בדברים וכמו שיש כמה ענינים שקונה בדברים משום דגמר ומקני ועוד דשם מהני בתורת חיוב ואמרינן שכוונתו להקנות באופן המועיל דהיינו בחיוב. אבל באסמכתא הטעם דלא קנה לפי שלזה אומר שמקנה אם יעשה כך בשביל שברור בעיניו שלא יעשה כך. א"כ בעצם אינו חפץ להקנות ולזה אין תועלת במה שכולל בדבריו דבר שקנינו קנין. ורק כשמתחייב בקנס במקצתו באופן המועיל בזה כתב הרשב"א שקנה בכולו כיון דחזינן שגמר בדעתו לתת קנס בענין זה. וגם בזה נראה שדעת יחיד הוא [ובשער משפט סי' ר"ז נתקשה בסתירת דברי הרשב"א שהביא הב"י בסי' ר"ז לדברי הרשב"א שהביא הט"ז ביו"ד סי' רנ"ח דבאומר שאם ישחוק יתן כך וכך להדיוט וכך וכך להקדש כשם דהוי אסמכתא להדיוט הוי אסמכתא להקדש. וגם כתב שלא מצא זה בתשובת הרשב"א. ולא הרגיש שהוא ט"ס בד"מ וט"ז וצ"ל הריב"ש כי כ"ה בריב"ש סי' רפ"א והובא בבדק הבית ביו"ד סי' רנ"ח. והשפע"מ שם תירץ דגבי הקדש הטעם דהוי כנדר שהותר מקצתו הותר כולו. וזה דוחק גדול לומר שמה שנתבטל הדיבור לגבי הדיוט נקרא הותר הנדר במקצתו. אבל באמת אחרי בקשת המחילה מהד"מ ביו"ד סי' רנ"ח ובח"מ סי' ר"י ומהט"ז יו"ד סי' רנ"ח והשער משפט סי' ר"ז שכולם הבינו בכוונת הריב"ש שלזה לא קנה ההקדש משום שכלל יחד עם ההדיוט ודימו זה לקני את וחמור. דבאמת הרואה בגוף דברי הריב"ש יראה שכוונתו פשוט דמה דהוי אסמכתא גבי הדיוט הוי אסמכתא גבי הקדש. ורק אם אמר בלשון אתן הוי נדר וז"ל הריב"ש וגם שבכאן לא אמר זה שיתן לעניים שנאמר שיש לו לקיים נדרו אלא אמר בקנס כך וכך למלך יר"ה כך וכך לעניים ובלשון זה דין העניים כדין ההדיוט וכל שההדיוט לא זכה מחמת שהוא אסמכתא גם העניים לא זכו עכ"ל. הרי מבואר כוונתו שכיון שלא אמר לשון נתינה רק לשון בקנס אין כאן לשון נדר והוי אסמכתא כמו בהדיוט. וממילא דה"ה אם אמר בקנס כך וכך לעניים לחוד ג"כ הוי אסמכתא ופטור לפי שלא אמר לשון נתינה ואין כאן נדר וז"ב. והב"י בבד"ה שם העתיק לשון הריב"ש לענין אי יש אסמכתא בהקדש ונראה שם שהבין כמ"ש ואינו דמיון להא דהרשב"א ואקצר]

ומה שיש עוד לדון בזה דבאמת אסמכתא שייך רק בדבר שתולה בעצמו שהוא יעשה איזה דבר. אבל בדבר שתולה בחבירו שחבירו יעשה לא שייך בזה אסמכתא וכ"כ הרשב"א בתשובה שהביא הב"י סי' ר"ז מחו' מ"ו וכ"כ כמה ראשונים. וא"כ כשאומר דור לי בחיי ראשך הרי תולה בפעולת חבירו. וי"ל דשאני הכא שהוא יודע בעצמו שהאמת אתו וברור בעיניו שהלה לא ידור על שקר. ולזה הוי אסמכתא דלא גמר ומקני. וגם דמ"מ במה קונה הלה כיון שלא עשו ע"ז שום קנין. ורק על אותה טענה עצמה הוי כקיבל עליו דין זה וכמו נאמן עלי אבא וכמש"ל

ועדיין י"ל דהו"ל כמבטיח לו שכר פעולה דבאמת כל איש ישראל מתרחק מן השבועה ואביזרהא אף על האמת ורק במקום שיוכל להציל עי"ז כספו יתרצה לישבע או לידור וא"כ הכא על סמך זה עשה פעולה זו בשביל שהבטיח לו למחול כל תביעותיו. וא"ל דדמי לאומר העבירני במעבורת ואתן לך דינר זהב דאין לו אלא שכרו ז"א דשם אומר משטה הייתי בך. אבל כאן מודה שמתחילה אמר זה באמת. ועוד דשם ג"כ אם כבר שילם לו א"צ להחזיר כדקי"ל בח"מ ס"ס רס"ד. והכא הרי הא מוחזק בתביעותיו. ואף שיש לחלק בין מוחזק מקודם לנתן לו. מ"מ הכא שאמר לו מקודם שמוחל לו על תביעותיו דמי לנתן. ועוד דשם העיקר מדין אונאה נגעו בה שניכר לכל שהוא יותר מכדי שהדעת טועה ע' נתיבות סי' רס"ד שהסביר ענין זה ואכמ"ל בזה. אבל הכא יש אנשים שלא ישבעו או יגידו על הן צדקם אף בעד כל חללי דעלמא וא"כ אין לזה שיווי ניכר ודמי למ"ש הרמ"א ס"ס רס"ד שבדברים שדרך העולם ליתן הרבה חייב ליתן לו כמה שהבטיח יעו"ש

דבנ"ד אין הפעולה לתועלתו. בכ"ז הא גם בזרוק מנה לים ואשלם לך דעת כמה פוסקים שחייב מדין ערב. ואף שיש לחלק דשם הוא נפסד ממון ושייך חיוב מדין ערב. אבל הכא אין לו הפסד וגם לא עשה לתועלתו. וא"כ במה נתחייב ז"א דשכר פעולה חייב אף שאין לו הנאה וכדקיי"ל בב"מ ע"ו ובח"מ סי' של"ו ס"א שהשוכר את חבירו לעשות בשל חבירו ואמר לו שכרך עלי שכרו עליו וא"י לומר טול מה שעשית בשכרך ואף בהפקר הדין כן ע"ש ובדף קי"ח וכן בכל פעולה