דברי מלכיאל ג רכח

לזה אף בלא כתב ככתב דמי יעו"ש. מ"מ הרי ס"ל שבטל כל הדיבור ולא אמרינן דכיון שכנגד ההפסד לא הוי אסמכתא גם באידך גמר ומקני. דהא שכיר איירי אף בת"ח שיודע שבמיטבא חייב לשלם. וכ"נ מדברי הרמב"ם כיון דמ"מ החיוב תלוי בדעתו דאמרינן שמתחייב כפי המנהג לכתוב. ויש לדחות דמ"מ אין החיוב נעשה בדיבורו זה רק בלא"ה וכמ"ש הרא"ש שם. וכ"נ ברמב"ם פ"ח מה' שכירות הי"ג שסתם שישלם מה שהיתה ראויה לעשות. ומשמע אף במקום שלא נהגו לכתוב דלא שייך לומר שאף שלא כתבו ככתבו דמי. וכ"כ בשו"ת חוות יאיר סי' קס"ח שאצלינו אין המנהג לכתוב ואין שייך לומר ככתוב דמי. והרשב"א דס"ל דלא הוי אסמכתא בכה"ג נראה דאזיל לטעמיה שהובא בשטמ"ק ב"מ ע"ג ע"ב בשמו דס"ל דהא דמשלם במיטבא הוי תקנת חכמים ע"ש וא"כ אין זה תלוי בדעתו כלל. וע' ח"מ סי' ס"א ס"ה במי שהתחייב ליתן הוצאות על הכפל אם לא ישלם לו מעצמו דהוי אסמכתא ופטור והוא מתשובת הרא"ש. ומבואר שם שפטור מכלום אף מההוצאות שיהיו לו ע"ש בסמ"ע וש"ך. וביאר בתומים שם דהוי כאם אוביר אשלם אלפא זוזי שפטור אף מעצם ההפסד אי לאו משום שנהגו לכתוב לשלם במיטבא. והנה זה רק לשיטת הרא"ש בפ' המקבל. אבל לשיטת הרי"ף שהזכרנו דמשלם כפי ההפסד בלא"ה. נראה דהתם ג"כ ישלם כפי ההוצאות שיעלו לו. ודוחק לחלק בין שדה שנפסד ממילא לשטר שהוא בידים מוציא הוצאות. דאדרבה התם גרע טפי שמפסיד בידים משא"כ בשדה דהוי רק מבטל כיסו

והנה בב"י סי' ס"א הביא תשובת הרשב"א שאם התחייב בשטר להשיב לו כל הוצאה והפסד שיבוא לו מחמת חוב זה אם לא יפרענו לזמן פלוני. בכ"ז פטור מלשלם לו בעד מה שהזדמנה לו סחורה בזול ולא קנאה. והקשה הד"מ שם דמ"ש מאם אוביר אשלם במיטבא והב"ח כתב דהכא גרע דהוי ג"כ מבטל כיסו. ובב"מ ע"ג ע"ב מדמה לה להא דפרוותא דזולשפט דהוי ג"כ מניעת הריוח שלא קנה הסחורה ע"ש. וכן מצינו בשידוכים שכתבו הפוסקים בסי' ר"ז סט"ו ובסי' רמ"ה דלא הוי הקנס אסמכתא משום דאיכא בושת אף דמדינא פטור על הבושת דלא עשה מעשה בגופו ולא עדיפא מרקק על בגדו וביישו בדברים בב"ק צ"א ע"א. ומ"מ כיון דאיכא קצת בושת שוב לא הוי אסמכתא. וה"ה הכא כיון שיש קצת הפסד בביטול כיסו שוב לא הוי אסמכתא דגמר ומקני ומקור סברא זו הוא מהא דאם אוביר דאף דהוי רק מבטל כיסו כמ"ש הנ"י והוא בירושלמי פ' המקבל מ"מ אם התחייב לשלם לא הוי אסמכתא. וע' קצה"ח סי' רס"ד סק"ב שכתב לענין זה נהנה וזה לא חסר שאם חסר מניעת הריוח מיקרי ג"כ חסר והביא כן מהרא"ש פ' אלו מציאות. וכן לענין טול דינר והעבירני שאם יש לו מניעת הריוח חייב לשלם וא"י לומר משטה אני בך יעו"ש. ולכאורה י"ל דהרשב"א בתשובה לשיטתו שכתב הנ"י פ' איזהו נשך בשם רב האי גאון והב"י סי' ר"ז בשם תלמידי הרשב"א שהחיוב לא היה מועיל אף באשלם במיטבא ורק חכמים תקנו שיועיל. ובתשובת הרשב"א ח"ב סי' רע"א ביאר ג"כ דהוי מצד מנהג. וא"כ א"ש דהכא פטור מהפסד מניעת הריוח דהכא לא תקנו חז"ל. אבל ז"א דהא בב"מ ע"ג מקשה הש"ס מהא דאשלם במיטבא אהא דפרוותא דזולשפט. ופירש הנ"י שם והרשב"א בתשובה שם דמקשה דכיון שתיקנו חכמים באם אוביר ה"ה דהו"ל לתקן בכל מקום שנמנע מלהרוויח שיתחייב לשלם בכה"ג. ומתרץ הש"ס דלאו בידו שימכרו לו יעו"ש. הרי שתקנה זו שייכת בכל דוכתא דהוי מניעת הריוח בבירור שבידו לקנותו. וכ"נ מדחייבו לשלם קנס בשידוכים אף דהבושת אינו חייב לשלם מדינא וכמש"ל והיכן מצינו שתקנו חז"ל בזה. וע"כ צ"ל שהתקנה היא תקנה כוללת דהיכא דאיכא שמץ הפסד שוב אין דנים דין אסמכתא וא"כ גם בנ"ד כן. ולחלק בין מניעת הריוח זה להא דשדה דחוק מאוד. אבל באמת במחכ"ת אין כוונת הרשב"א משום אסמכתא וכוונתו דכיון שנתחייב סתם לשלם הפסדו יד בעהש"ט על התחתונה ואמרינן שכוונתו רק לשלם לו הפסד גמור ולא מניעת הריוח. אכן אם נתחייב בפירוש לשלם מניעת הריוח בוודאי חייב ולא הוי אסמכתא וכמו באם אוביר. שוב עיינתי בשו"ת הרשב"א ח"ג סי' רכ"ז ומצאתי מפורש כדברי שביאר הטעם מפני שאינו בכלל לשון הפסד והביא ראיות לזה ע"ש. ומדין אסמכתא לא הוזכר שם וגם לא שייך שם כי בלשון השטר שהעתיק היה כתוב שנעשה דלא כאסמכתא ובקנין גמור ע"ש. ושמתי עיני במפרשים ומצאתי בשער משפט סי' ס"א שכ"כ ורק לא ראה שו"ת הרשב"א ולא ביאר הדברים בשרשם

ועו"ק דבהך דב"מ ס"ו באומר שאם לא יפרע תוך ב' שנים תהא השדה שלו דאר"פ שם דמ"מ אפותיקי הויא. וכתבו תלמידי הרשב"א בב"י סי' ר"ז דאיירי שאמר סתם. ובכ"ז אמרינן דנהי דלענין שתהא השדה שלו הוי אסמכתא מ"מ אהני דיבורו לענין שאם צריך לגבות מקרקע יגבה מקרקע זו כדין אפותיקי. ועוד פרשו דאיירי באומר בפירוש שאם לא יפרע תהא אפותיקי. וקמ"ל דלענין זה לא הוי אסמכתא וכתבו שזה עיקר ושכ"כ הראב"ד. ובשטמ"ק ב"מ ס"ו ע"ב הביא בשם הרמב"ן כפירוש הראשון. והנה לפירוש הראשון יקשה דכיון דגמר ומקני לענין אפותיקי לא ליהוי אסמכתא גם לגוף קנין השדה. ונראה שלזה כתבו שהנכון כפירוש השני. אבל עכ"פ מוכח מפירוש ראשון דלא ס"ל דין הרשב"א הנ"ל. ואף הראב"ד שמפרש כפירוש שני. היינו מצד דס"ל דהיכא שאמר בלשון קנין אף אפותיקי לא הוי ע"ש בשטמ"ק בשם הראב"ד. ולכאורה ראיה מזה דלא ס"ל כהרשב"א רק שיש לדחות שטעם הראב"ד בזה מפני שלא נתכוין לעשותה אפותיקי רק להקנותה לו וכיון דלענין קנין הוי אסמכתא. אין שייך כלל לעשותה אפותיקי ועכ"פ מדברי הרמב"ן מוכח דלא כהרשב"א. ויש לדחות שכוונת הרמב"ן שם דהויא אפותיקי מצד שעל סמך קרקע זו נתן מעותיו. אבל לא מצד דיבורו שאמר שתהא השדה שלו יעו"ש בלשון הרמב"ן. וע' כעין זה בב"מ ע"ז ע"ב גבי עייל ונפיק אזוזי כתבו שם כמה ראשונים דהוי בתורת גוביינא וגובה מהשדה שקנאה שעליה נתן מעותיו וע' סי' ק"צ ובנתיבות שם אכן עדיין יש להוכיח זה מפירש"י בב"מ ס"ו ע"ב שכתב דאם אמר שתוך ג' שנים אם לא יפרע לא יהא לו פרעון אלא מזו ואם לא יפרע אחר ג' שנים תהא כולה שלו. דלענין אפותיקי לא הוי אסמכתא ולענין קנין הוי אסמכתא. אף שאמר שני הדברים כאחת וכעין הא דתשובת הרשב"א הנ"ל שאמר שאם לא יקיים כדברי הפשרנים שיתן קנס מחצה לבנין העיר ומחצה להבעל דין. וכ"כ הסמ"ע סי' ר"ז סק"כ דהיינו הרבותא לפירש"י דלא נימא דכיון שכללם בדיבור אחד נימא מדלענין קנין הוי אסמכתא תיהוי כאסמכתא גם לגבי אפותיקי. ויש לדחות דשאני התם דהוי לזמנים מיוחדים דלאפותיקי שויא אף תוך ג' שנים ולהקנותה אמר רק אחר ג' שנים. אכן בכ"ז פשטות לשונות הפוסקים נראה דלא ס"ל האי סברא. וכן גבי ערבון אף שישבנו לעיל. מ"מ משמע דאף שאמר רק אכפול לך ערבונך ג"כ קונה רק נגד הערבון אף שהקנין הוא רק מצד דיבורו זה. ע' לשונות הפוסקים הובאו בב"י סי' ר"ז. וכ"נ דעת הסמ"ע סי' ר"ז ס"ק כ"ד כ"ה ע"ש. וכ"כ בשטמ"ק ב"מ מ"ח ע"ב בשם כמה ראשונים דלר' יהודה קנה כנגד ערבונו אף שלא אמר רק שיכפול לו ערבונו או שאם יחזור המוכר יקנה לו ערבונו מהקרקע כנגד הכפל ע"ש. ובשם הריצב"ש הביא שאף שלא אמר בתורת קנין רק בתורת קנס. מ"מ קונה כנגד הערבון. ורק דרשב"ג פליג ובעי לשון קנין ע"ש. הרי להדיא דעתו דלא כהרשב"א בזה

והנה המל"מ שם הביא ראיה לדין זה מתשובת הרמב"ן סי' י"ח הובאה בסי' רי"ב ס"ד דאף ששיור אינו מועיל עד שישייר בגוף הקרקע. מ"מ אם שייר לעצמו ולאחר בדיבור אחד כיון דלעצמו אמרינן שמשייר בגופה של קרקע אמרינן