דברי מלכיאל ג רכז

שלשתן ורק שטוען שלא ידע שהוא עני. א"כ כבר איתרע ליה שטרא לענין זה ושפיר יכול להשביעו בזה לכ"ע. ומ"מ תירוץ הש"ך במקומו עומד די"ל דבזה לכ"ע יכול להשביעו אף ביש בו נאמנות כמבואר בפוסקים בסי' פ"ב לענין מחילה שהנאמנות לא נכתבה רק לענין טענת פרעון ע"ש]

עכ"פ כיון דהעיקר דלא אמרינן מיגו להשביע א"כ גם בנ"ד אינו יכול לטעון תנאי היה אף להשביעו במינו שהתנאי היה בשעת מסירה. ועוד נראה דבנ"ד לא שייך זה דרק בשטר חוב שייך לומר שנכתב מקודם להלוות בו ואח"כ נמסר על תנאי. אבל בנ"ד שהכתב נעשה בינהם לפרש על איזה פרטי אופנים השכיר א"ע לזה. הו"ל לפרש גם פרט זה. ובפרט שהכתב נעשה ביניהם אח"כ והתנאי נדבר מקודם כמה שבועות.. הו"ל לכתוב התנאי בשטר. וגם כיון דהכתב נכתב בלשון רוסיא נראה שכתבו זה להיות בו כל תוקף ענין השכירות אף בדיניהם. א"כ הו"ל וודאי לבאר זה דהא ידוע שבדיניהם לא תועיל לו טענת תנאי היה בינינו נגד השטר. ואין הפנאי מסכים להאריך יותר ולזה נראה עיקר שאין יכול להשביעו בטענה זו. ורק סתם ח' נראה שיכול להטיל עליו וכמו בכל טענות שא"י להשביעו מ"מ יכול להטיל סתם ח' על מי שגוזלו. וכמו בעד מסייע בסי' ע"ה וכן בפרעון בתוך הזמן בסי' ע"ח ובהוחזק כפרן בסי' ע"ט. וכן מבואר בכנה"ג סי' פ"ב בהגה"ט אות ל"ח בשם שו"ת מהר"א די בוטין סי' קל"ג שאף בטענת אמנה וריבית מטילים סתם ח' ע"ש. וא"כ כ"ש בטענת תנאי דיש פוסקים שנאמן אף היכא שכת"י יוצא ממקום אחר

סימן קנה

אנשים היו ביניהם כמה סכסוכים שתבעו זה מזה. ואמר אחד לחבירו אם תגיד בהן צדק על טענה זו אזי אני מוחל לך הכל. והלה הגיד תיכף בהן צדק על הטענה ההיא שדרש ממנו חבירו. ועתה חוזר בו השני ואינו חפץ למחול לו. וגם אומר שלא היתה כוונתו רק למחול לו על הטענה

הנה ברור לי בחיי ראשך בסי' כ"ב שכיון שנדר לו שוב א"י לחזור בו דהו"ל כנגמר הדין. וא"כ ה"ה בנ"ד. רק מה שיש לדון דאפשר שזה רק על אותה הטענה שנודר עליה ולא על שארי טענות. דבאמת לכאורה קשה למה מהני דור לי הא הוי אסמכתא די"ל דלא סמכא דעתיה משום שהיה ברור לו שלא ידור מפני שיודע בלבו שהוא שקר. ואף במחילה איכא פלוגתא בסי' ר"ז סי"א אי מהני אסמכתא. ומצאתי שהרגיש בזה בכנה"ג סי' כ"ב אות כ"ה ותירץ דמ"מ כיון שנשבע על פיו הו"ל כנשבע לקיים דבר שהוא כאסמכתא שחייב לקיים שבועתו ועוד דהכא שייך לומר דאגב דבעי למיקני גמר ומקני ובכה"ג ליכא אסמכתא עכ"ל. והנה תירוצו הראשון תמוה דאטו הוא נשבע לקיים הרי רק חבירו נשבע על הטענה שביניהם. ואין לזה ביאור . ומ"ש דבעי למיקנא ג"כ תמוה דאטו חבירו נתרצה שאם לא ישבע יזכה חבירו בטענתו בלי שום טענה. הלא זה לא נזכר כלל וא"כ מה בעי למיקנא איכא בזה. וגם גוף סברת דבעי למיקנא אינה מוסכמת. וגם לא שייכא רק היכא שאין בידו וכמבואר כ"ז ברמ"א ס' ר"ז סי"ג והוא מתו' סנהדרין כ"ד ע"ב ד"ה כל כה"ג. ואין להאריך כיון דלא שייך זה בנ"ד וכמש"ל

והתו' בב"מ ע"ד ע"א ד"ה הכא כתבו בשם ר"ת דלהכי באתן לך ובדור לי בחיי ראשך א"י לחזור בו משום שיש להם תביעה זע"ז והם קבלו עליהם כך את הדין ולא דמי להיכא שאין לו שום תביעה. ודברי תו' אלו נראה שהיו בהעלם במחכ"ת מהכנה"ג. ולכאורה אין לזה ביאור דמ"מ קשה במה חל הקנין דהא הוי אסמכתא. ונראה הסבר דבריהם דכיון שיש להם תביעה זע"ז וההכרח עליהם לסמוך על זולתם כפי ביניהם ע"פ ד"ת או ע"פ פשר. ואף שאינם יודעים האיך ידון להם ומי יזכה בכ"ז גמרו ומקנו באשר אין להם דרך אחרת לגמור הדבר. וכן אם יצא בדין שאחד מהם ישבע עדיין אין ידוע אם ישבע או לא. ונמצא שבכגון זה ע"כ צ"ל שגומרים ומקנים אף שעדיין אין ידוע איך יפול דבר. ולזה אף בנאמן עלי אבא וכן בדור בחיי ראשך ג"כ אמרינן דגמר ומקני כיון שמקבל מעצמו את הדין באופן זה. הו"ל ככל דין שמוטל על שניהם לקיימו ולא יוכל לומר שילך אצל דיין אחר. משא"כ בשאר אסמכתא עיקר מה שמכניס א"ע לזה הוא מפני שסובר שיהי כרצונו ולא יפסיד עי"ז. ובזה מדוקדק לשון התו' שקבלו עליהם כך את הדין. וא"כ הוי דור בחיי ראשך כמו נאמן עלי אבא דהתו' מדמו להו להדדי. והאמינו על עצמו בשבועתו או נדרו

ולפ"ז אין זה שייך רק בטענה שדנין עליה ושע"ז נשבע או נודר אבל בנ"ד שתלה בזה מחילת שארי תביעות לא שייך בזה סברא דהאמינו וסברא שקיבל ע"ע הדין. כי שבועה זו אינה שייכת כלל לשארי התביעות. ורק שאמר כן לפי שהיה סמוך בדעתו שהלה לא יגיד בהן צדק ע"ז מפני שהוא שקר. וא"כ הוי אסמכתא ממש. וא"ל דמ"מ יאמר קים לי כהרמב"ם דבמחילה קנה אף באסמכתא. ז"א דהא כתב הנו"ב בחח"מ סי' ל"א דאף לדעת הרמב"ם בעי קנין רק דלא בעי ב"ד חשוב והביא שזוהי דעת הסמ"ע בסי' כ"א. ולבד זה בנ"ד היה הוא תובע ג"כ מהשני ויוכל השני שלא להשיבו על טענותיו עד שישיבנו על תביעותיו. אך א"צ לזה וכמש"ל דבעי קנין

ועדיין יש לדון בזה לפמ"ש הרשב"א בתשובה הובא בב"י סי' ר"ז מחו' מ"ו ובמל"מ פי"א מה' מכירה ובשער משפט שם דאם אין אסמכתא במקצת אז ליכא דין אסמכתא בכולו. והטעם דכיון דחזינן דגמר ומקני בזה א"כ אין דיבור לחצאין כיון דבדיבור אחד נאמרו וגמר ומקני בכולו יעו"ש. וא"כ בנ"ד כיון שלענין הטענה שעליה מגיד בהן צדק אמרינן דליכא אסמכתא. ה"ה בשארי טענות גמר ומקני

ולכאורה קשה על הרשב"א דהא קיי"ל במוכר שדה וקיבל עירבון ואומר שאם יחזור בו יכפול לו ערבונו דהוי אסמכתא. ומ"מ צריך ליתן לו קרקע כנגד ערבונו שערבונו קונה לו. וא"כ חזינן דאף שכנגד הערבון קונה. מ"מ הכפל לא קנה משום אסמכתא. ונראה דשם אין קונה נגד הערבון בשביל שאמר שיכפול לו ערבונו. ורק בשביל שנתן הערבון לקנין וכדאיתא בב"מ מ"ח ע"ב שאמר ערבוני יקון. ורק המוכר אמר שיתן לו כפל זה. ולזה אף שבטל דיבור זה לגמרי. מ"מ קונה כנגד ערבון משום דיבור דערבוני יקון ועל אופן זה קבלו המוכר. ולהלן יבואר עוד בזה בס"ד. וכעין זה איתא בב"מ ק"ט גבי שתלא שאמר אי מפסידנא מסתלקנא בלא שבחא ומסיק שם דהוי אסמכתא ונותנים לו שבח רק מנכים מה שהפסיד. וקשה לכאורה דכיון שדיבורו מתקיים לגבי מה שהפסיד יתקיים גם בכל השבח וכסברת הרשב"א לפמ"ש א"ש בס"ד דהכא משלם ההפסד מן הדין אף בלא דיבורו. ושפיר אמרינן דלא גמר ומקני מידי. רק שאנחנו מחייבים אותו לשלם ההפסד מן הדין

אכן באמת גוף דין זה שתפסוהו הב"י והמל"מ והשער משפט בלי חולק צ"ע דנראה שרוב חולקים ע"ז דהא גבי אם אוביר ולא אעבד אשלם אלפא זוזי כתב הרי"ף דמ"מ משלם כפי שיווי ההפסד דלשלם במיטבא לא הוי אסמכתא הרי מפורש דעת הרי"ף דאף דגמר ומקני כפי ההפסד מ"מ עד אלפא זוזי הוי אסמכתא ושפיר פלגינן דיבורא בכה"ג. ושם מן הדין א"צ לשלם דהוי כמבטל כיסו של חבירו וכמבואר בנ"י ובשטמ"ק וש"פ ובב"י סי' שכ"ח. ואף הרא"ש שחולק שם וס"ל שבטל כל דיבורו ולשלם במיטבא חייב רק מצד שנהגו לכתוב