דברי מלכיאל ג רכו

שכיון שניכר שהיא פרוצה בודאי יש לחוש על להבא וכמ"ש כל באיה לא ישובון וע' ע"ז דף י"ז. אכן לכופו לחתום על כתב איסור נראה שאין יכול לכופו דמצי למימר לא ניחא לי דליפשו עלי שטרי. וע' סי' כ"ח בסמ"ע ס"ק ט"ו ובש"ך סק"ג. שוב אחר זמן רב מצאתי בשו"ת מהרי"ט חח"מ ס"ס ק"ה שנסתפק בענין להשביע על להבא. והעיר מהא דסוטה שהזכרנו וכתב דרק לגלגל אפשר על להבא ולא להשביע מתחילה ע"ש. וב"ה שכוונתי לדעתו

ובהא דסוטה שמגלגל עליה שלא תטמא להבא הקשה המל"מ ספ"ד מה"ס בשם מהרי"ט דא"כ למה אמרינן דאשה שותה וחוזרת ושותה. הא כיון ששתתה פעם אחת יבדקוה המים גם אח"כ בעת שתזנה כדאיתא בש"ס וברמב"ם שם. ולענד"נ דבאמת גילגול שבועה דסוטה הברירה ביד הבעל אם לגלגל עליה או לא. וכמו שיכול למחול על קינויו כן יכול למחול על גלגול השבועה ולומר שעל פרט זה אינו חושדה. וכ"מ מלשון הרמב"ם פ"ד מה"ס שכתב יש לבעל לגלגל עליה וכו'. משמע שתלוי הדבר בדעת הבעל. והרמב"ם הוכיח זה מדיליף הש"ס בקדושין כ"ח גלגול שבועה מסוטה וקשה דלמא שאני התם דהוי גזה"כ. ולזה הוכיח הרמב"ם שתלוי בדעת הבעל. וקמ"ל קרא שהבעל יכול לגלגל עליה בכה"ג. ומינה ילפינן לעלמא. וממילא מיושב קושית המל"מ והמהרי"ט דשפיר אפשר שתהא חוזרת ושותה היכא שלא גילגל הבעל עליה שבועה דלהבא. ויש לי אריכות בע"ה בזה ואכ"מ]

והנה אם ע"פ דין יש להטיל עליו ח' ב"ד על העבר מפני החשד נראה דאף שכתבו האחרונים שבמקום שע"פ דין יש להטיל עליו סתם ח' מנהג הדיינים להטיל עליו קב"ח מפורש. מ"מ בנ"ד ראוי שלא לעשות כן באשר קשה להטיל עליו שיקבל בח' מפורש על להבא וכעין מ"ש הפוסקים לענין עדות בס"ס כ"ח שאין להכריח לאיש לקבל עליו מפורש בשבועה או בח' שיגיד את אשר ידע באמת ע"ש בסמ"ע ס"ק ט"ו ובש"ך סק"ג. ונהי דמנהג הדיינים הוא להטיל עליו במפורש. זה רק לשעבר. אבל על להבא לא מצינו מנהג זה וכיון שכל עיקר הדבר הוא מנהג הבו דלא להוסיף עלה. ובפרט שהגילגול על להבא הוא ג"כ דבר חדש. ובאמת בכ"מ שצריך להטיל עליו סתם ח' מפני איזה חשד וכדומה נלע"ד שאין להטיל עליו במפורש. כי באופן כזה לא שבקת חיי לכל בריה באשר הרבה אנשים מוכנים לתת סך מסוים כדי להפטר מקב"ח אף שהוא באמת. וסתם ח' אפשר בנקל לזכות בב"ד להטיל על כל איש ואיש. וכן מנהגי במקום שאני רואה שהענין אמיתי אזי אם זכה עליו ע"פ דין סתם ח' אני מטיל עליו רק סתם ח' ולא קב"ח מפורש. והכל לפי ראות עיני הדיין ובלבד שיהא לש"ש. ועכ"פ בנ"ד לא יטילו עליו קב"ח במפורש רק סתם ח'. ואז יוכלו לכלול לו בח' זה גם על להבא

סימן קנד

אחד שכר פועל ועשה עמו כתב שנותן לו שלשה רו"כ לשבוע וכבר שלמם לו, והפועל טען שהתנה עמו שאם ירויח שוכרו בעסקו יוסיף לו עוד חצי רו"כ. והלה טוען שאף שבשעה ששכרו דיבר כן אבל אח"כ כשעשה הכתב נגמר כן בלי שום תנאי. כי הכתב נעשה במשך איזה שבועות אחר השכירות. והנה לכאורה צריך הנתבע לישבע היסת

אכן נראה דהנה בסי' מ"ו סל"ז קיי"ל שאם כתב יד העדים יוצא ממקו"א אין נאמנים לומר תנאי היה דברינו ושע' שנחלקו בזה הסמ"ע והש"ך והכרעת האחרונים כהש"ך ובסי' פ"ב ס"ק כ"ז כתב הש"ך שלדיעה זו אם יש הכחשה בין הלוה למלוה שהלוה טוען שהשטר נעשה על תנאי א"צ המלוה שבועה כלל ע"ש. ונראה דה"ה בכתב יד ג"כ א"נ לטעון תנאי היה במקום שניכר חתימתו. דנהי דיכול לטעון פרוע להצריכו שבועה. מ"מ תנאי א"י לטעון לפי שעוקר בזה גוף השטר. וכמבואר בפוסקים הטעם דלהכי עדים א"י לומר תנאי היו דברינו כשכת"י יוצא ממקום אחר מפני שעוקרים עדותם בזה. הרי מבואר ששטר שכתוב סתם ה"ז כמעידים שהיה בלי תנאי. ונהי שאם היה אומר שנכתב סתם ורק אח"כ נתנו לו על תנאי נראה שיכול לטעון. וכ"כ הנתיבות בס"ס מ"ו גבי עדים שאם אומרים שהמסירה היתה על תנאי שפיר יכולים לומר יעו"ש. בכ"ז בנ"ד שאומר שהתנאי היה בשעת הכתיבה והחתימה אין טענתו כלום. ואף שיש לו מיגו לומר שהיה בשעת מסירה. מ"מ מיגו להשביע לא אמרינן וכמ"ש הב"ש סי' צ"ז סק"ח והתומים בכללי מיגו סי' קי"ח בשם הגידולי תרומה. וע' קצה"ח סי' פ"ב סק"ז שהקשה דלמה נאמן לטעון מחלת לי במגו דפרעתי להשביעו

ולענ"ד מהם דברי הקצה"ח צ"ע דהכא אין הטעם משום מיגו דהא דעת הבעה"ת והובא ברמ"א דאף ביש נאמנות בשטר שא"י לטעון פרעתי מ"מ יכול להשביעו בטענת מחילה והיינו כמ"ש הפוסקים הטעם והובא בסמ"ע שכיון שאינו טוען נגד השטר שפיר יכול להשביעו. וכמו טענת פרעון בשטר דלא שכיחא כלל דא"כ שטרא בידי מאי בעי ומ"מ יכול להשביעו. ובזה טענת מחילה עדיפא מפרעון דבמחילה אין שייך סברא דשטרא בידי מאי בעי. דהיכא שמחל לו מעצמו לא היה יכול להוציא ממנו השטר בחזקה. אבל בפרעון לא היה לו לפרוע עד שישיב לו השטר. או שישלישנו בב"ד. וכ"כ בש"ך סי' פ"ז סק"ח דהא דמשביע את המלוה בטענת מחילה אינו מצד מיגו יעו"ש בלשונו שאח"כ מביא סברא דמיגו. ומ"ש המרדכי הובא ברמ"א סי' ע"א ס"א וכן הש"ך בסי' ע"ה ס"ק כ"ב דא"נ במחילה רק במיגו דפרעון או להד"מ מפני דלא מסתבר שימחול. זהו רק במלוה ע"פ שפוטר א"ע לגמרי במחילה. בזה אמרינן דכיון שמודה בהלוואה א"י לפטור א"ע בטענה גרועה כזו. והוי כטוען על חפץ שידוע שהוא של חבירו שקנאו ממנו שצריך ע"ז מיגו. וכ"כ בש"ך שם בסי' ע"ה שמדמה לה למכירה. ובאמת יש לפקפק בזה ואכ"מ. שוב ראיתי בשער משפט סי' ע"ח סק"ב שכתב להדיא בדעת הרמ"א דאף דבמלוה בע"פ בעינן בטענת מחילה מיגו דפרעתי. מ"מ בשטר להשביע א"צ מיגו. והביא ראיה מהא דבנאמנות יכול להשביעו וכמש"ל. רק לבסוף כתב שם לחלוק על הרמ"א ולומר דהבעה"ת דס"ל בסי' פ"ב שמשביעו בטענת מחילה ס"ל דל"צ מיגו אף במלוה ע"פ והביא כן בשם הראנ"ח. והוכיח זה דמה סברא לחלק דין שבועה לממון. ולפמש"ל הסברא ברורה בס"ד דהא חזינן דטענת שטרא בידי מאי בעי מועלת לענין ממון ואינה מועלת לענין שבועה. הרי חזינן שלענין שבועה מועיל אף טענה גרועה

[ובש"ך סי' קכ"ו ס"ק מ"ה כתב שדעת הבעה"ת הוא דא"י לשביע בטענת מחילה. ונראה שט"ס הוא וצ"ל דס"ל שיכול להשביע וכמבואר בטור וב"י סי' פ"ב. והנה שם כתב הש"ך דלהכי לא נקיט שם שזה טוען שידע שהוא עני וזה טוען שלא ידע מפני שרוצה אח"כ לחלק בין יש בשטר נאמנות או לא וטענת ידע הוי כטענת מחילה. ובמחילה למ"ד שיכול להשביע לא מהני נאמנות. ולמ"ד שא"י להשביע במחילה דהוי כטוען אמנה. א"כ אף באין בו נאמנות א"י להשביע ע"ש. ולענ"ד ז"א דהא מבואר ביו"ד סי' קס"ט והובא בסמ"ע ס' פ"ב ס"ק ל"ד ובש"ך שם ס"ק כ"א דאף שבטענת ריבית א"י להשביעו בכ"ז היכא שהמלוה מודה שיש ריבית בשטר רק שטוען שנעשה בהיתר צריך לישבע דאיתרע שטרא לענין טענת ריבית יעו"ש וא"כ ה"ה הכא כיון שהמלוה מודה שהמחה אותו לשמעון במעמד