דברי מלכיאל ג רכה

גלגול שבועה מסוטה ומסיק שם הש"ס דילפינן מינה דאף על הספק מגלגלין וע"ש בתו'. ולזה כיון דמצינו שבועה על להבא בתורת גלגול על שבועה שלעבר. ה"ה הכא תיקנו הגאונים שישביעו אותו גם על להבא. והכא איירי כשיש מקום לחשוד אותו וכמ"ש הרמב"ם והטור שם שתקנו זה בשביל שרבו הרמאים וכ"כ הב"י שם בשם הבעה"ת דעביד לאשתמוטי בכה"ג ע"ש. ולזה כתב הרמב"ם שם בהל"ד שאם ניכר לב"ד שאינו רמאי ובאמת אין לו אין להשביעו שבועת אין לו. והיינו כמ"ש דילפינן לה מסוטה וכמ"ש התו' בקדושין כ"ח ע"א שאין משביעין על הספק רק היכא שיש מקום לחשש זה. וכן קיי"ל בסי' צ"ג גבי שבועת השותפין שאין משביעין רק כשיש איזה הוכחה לחשדו ע"ש בט"ז ובאחרונים

ועפ"ז יש לישב מה שקשה על מש"ש הרמב"ם והטור שתלוי באומדן דעת הדיין ואם מכיר שהאמת עם הנתבע לא ישביעו. והרי כתב הרמב"ם בפכ"ד מה' סנהדרין ובטוש"ע סי' ט"ו שאף שמן הדין צריך הדיין לדון ע"פ אומדן דעתו כדי לדון לאמיתו. מ"מ עכשיו שרבו בתי דינים שאינם הגונים לא יעשו כן. ולפמש"ל א"ש דהתם איירי היכא שהדיין רוצה לעשות נגד הדין ע"פ אומדן דעתו כדי לדון לאמיתו בזה לא ניתן רשות עכשיו לב"ד. אבל הכא עיקר שבועה זו נתקנה בשביל הרמאים שאנו חושדים אותו שיש לו והוא מעלים. ולזה אם לפי אומדן דעת ב"ד אין מקום לחשדו. שוב אין עליו שבועה מעיקר הדין. כי בכה"ג לא התקינו הגאונים דלא הוי כעין דאורייתא כנ"ל. ולדון כדין מותר לכל ב"ד אף עכשיו. וזה מדוקדק בלשון הרמב"ם והטור סי' צ"ט שכתבו הטעם לפי שעיקר שבועה זו נתקנה מפני הרמאים ע"ש

והנה המ"מ כתב בפ"ב מה' מלוה ולוה ה"ד בשם המפרשים שז"ש הרמב"ם שאם הוא בחזקת נאמן אצל ב"ד אין משביעין אותו. זה רק בב"ד מוחזק בחסידות. אבל משרבו דיינין שאינן מומחין אין לדון כן ע"ש. והוא לשון הריב"ש ס"ס שצ"ב ע"ש. ותמה ע"ז בלח"מ דמשמע מדברי המ"מ שהמפרשים חולקים על הרמב"ם. והרי הרמב"ם בעצמו כ"כ בפכ"ד מה"ס ולזה כתב הלח"מ דהכא קאי הרמב"ם לפי דין הגמרא ולא בזה"ז וסמך בזה על מ"ש בה"ס עכ"ד. והנה שמחתי שכוונתי בקושייתי להלח"מ. אבל תירוצו תמוה דאין דרך הרמב"ם לסתום. וגם דא"כ למה לו להזכיר הכא סברא דאומדנא הרי כתב זה בפכ"ד מה"ס בכל ד"מ. ולמה כפל כאן ולא סיים כל הדין בזה. וגם מ"ש דאיירי לפי דינא דגמרא תמוה דהכא איירינן בתקנת הגאונים וכמפורש בלשון הרמב"ם שם שכתב כשראו הגאונים הראשונים שעמדו אחר חיבור הגמרא שרבו הרמאים וכו' ע"ש. אבל לפמ"ש א"ש דהרמב"ם ס"ל דהכא נוהג דין אומדנא גם בזה"ז לפי שכן הוא מעיקר הדין וכנ"ל ולזה שפיר כתב המ"מ שהמפרשים חולקים על הרמב"ם בזה וס"ל דגם בזה אין דנין דין אומדנא בזה"ז. אכן בלא"ה דברי המ"מ צ"ע דהנה דברי המ"מ הם ג"כ דברי הריב"ש כלשונו ממש בשס המפרשים והריב"ש הנ"ל לא קאי על דין זה דתקנת הגאונים דלא איירי כלל בזה ע"ש. וי"ל דאף המפרשים הללו מודים דגבי תקנת הגאונים דנין דין אומדנא גם בזה"ז. ונראה להוכיח שכוונת המפרשים על דין תקנת הגאונים מדכתב זה הריב"ש בשם המפרשים האחרונים ולא הביא שכ"כ הרמב"ם בעצמו בפכ"ד מה"ס. לזה מוכיח שהמפרשים הללו כתבו זה על דין דפ"ב מה' מלוה. ואפשר ראה המ"מ דברי המפרשים הללו שכתבו בפירוש כן על דין זה. ומ"מ דברי הריב"ש קשים דכיון דהוא לא איירי שם בתקנת הגאונים רק בדינא דגמרא א"כ למה הוצרך להביא מדברי האחרונים הו"ל להביא מדברי הרמב"ם בעצמו וכקושיית הלח"מ. ובלח"מ לא נתבאר זה. ולפמ"ש המהרי"ט בראשונות סי' קי"ב שלהחזיק דנין גם בזה"ז ע"פ אומדנא מיושבים דברי הרמב"ם בפשיטות דהכא הוי האומדנא להחזיק שלא להשביעו ולפלא על המהרי"ט שלא הרגיש בדברי המ"מ וריב"ש ולח"מ שהזכרנו ובמק"א הארכנו בזה בס"ד

ועפ"ז מיושב ג"כ מה שק"ל על הרמב"ם וטור דנהי שאין משביעין אותו לשעבר לפי שניכר לב"ד שאין לו מ"מ יש להשביעו על להבא. ומצאתי בלח"מ שהקשה כן והוסיף להקשות דממילא נגלגל עליו לשעבר. ותירץ דכיון שמכירין בו לאדם כשר אין לנו להשביעו לשעבר אף ע"י גלגול. אבל על להבא ודאי משביעין אותו. ועוד כתב דאפשר שאין להשביעו אף על להבא כיון שהוא עני והולך בתום. ונשאר בצ"ע. אבל לפמ"ש א"ש שבאמת אין להשביעו על להבא שלא תיקנו הגאונים בכה"ג שאין זה כעין דאורייתא

ועפמש"ל מיושבים דברי הרשב"א בתשובה סי' תרס"ד שהזכרנו שכתב שאם יראו שאין שומעים לקול ב"ד ומתעסקים בעירם יש להחרים עליהם שאם יתעסקו יתנו מס לעיר ההיא. דקשה ממ"נ אם הדין שיכולים להחרים גם על להבא הו"ל לפסוק שתיכף יחרימו שלא יתעסקו שם. ואם א"א להחרים להבא יקשה איך פסק להחרים עתה עליהם ומש"ל דהיינו משום שהמנהג להחרים בכל צרכי ציבור. הוא דוחק דזה שייך רק להחרים על הציבור שלהם. אבל לא להחרים על יחידים מעיר אחרת. אבל לפמש"ל א"ש דכיון שראו שהתעסקו באיסור. א"כ הרי הם חשודים לעבור ולזה מותר להחרים עליהם על להבא. ואף שבארנו דשבועה להבא אין משביעים לכתחילה רק בתורת גילגול. מ"מ הכא החרם הוא גם לשעבר דכיון שכבר התעסקו שם איזה פעמים ממילא אם יתעסקו גם לימים יבואו. אזי ישלמו מס מעת שהתחילו להתעסק בפעם ראשונה והוי פרעון המס גם על העבר. ואם לא יתעסקו עוד אזי אין שייך להטיל עליהם מס בשביל פעם או שני פעמים שהתעסקו שם. ויש להביא ראיות לסברא זו ואכ"מ

וכן מצינו בח"מ סי' כ"ח ס"א ובסי' ע"א ס"ז שאין משביעין את העדים שיגידו לפני ב"ד האמת וכן אין מחרימים על עדות בפרט ליחידים רק בדרך כלל ע"ש בסמ"ע וש"ך בזה ומבואר שם שאם רואים ב"ד שיש לחוש לעדות שקר רשאים אף להשביע אף דהוי על להבא. וכן מצינו לפעמים שמחרימים שיטענו האמת וכן המנהג להחרים על גניבות ואבידות. ע' סמ"ע ס' רס"ז סק"ד. ואף דהוי על להבא מ"מ נהגו כן כדי להציל עשוק ולהעמיד האמת על תלו וכן מצינו בנחמי' י"ג שהשביע את ישראל שלא להתחתן בעובדי כוכבים. ומשמע שם שהשביעם שלא ברצונם רק גזר עליהם בכח שבועה. וכן בכמה מקומות מצינו שהעבירו המלכים הצדיקים את ישראל בברית לקיים את התורה. אף דהוי על להבא לפי שראו שהוא צורך שעה לחיזוק הדת. ובנחמ' י' איתא שחתמו על כתב אמנה באלה ושבועה לקיים דיני התורה יע"ש. אכן כ"ז הוא רק בצרכי הכלל וכמש"ל דציבור שאני

היוצא לנו מדברינו דהיכא שאין לנו חשד על העבר אין לנו להטיל על יחיד שבועה וקב"ח על להבא. רק על הרבים מותר במקום שיש בזה תקנה וגדר. ואם יש חשד עליו על זמן העבר אזי יוכל להטיל עליו ח' ב"ד על העבר ולכלול בו גם על להבא אם רואים ב"ד שהוא חשוד גם על להבא וקשה להביאו לב"ד בכל עת ע"ז ולהשביעו. אבל להשביעו על להבא בודאי קשה הדבר. ורק אם ע"פ דין יש להשביעו כגון שיש רגלים לדבר כעין הא דתיבה פרוצה בח"מ ס"ס ע"ה אזי אפשר לגלגל על להבא היכא שיש ג"כ רגלים לדבר לחשדו על להבא. וצריך להיות מתון בזה למעשה ולראות שיהיה באופן שהחשד ניכר לכל באשר הוא דבר חדש לכלול בשבועה על להבא. אבל בח' ב"ד לשעבר נלע"ד שיש לכלול בפשיטות על להבא אם ניכר לב"ד שיש לחשדו על להבא. וכמו בסוטה