דברי מלכיאל ג קצז

ולשיטת הרמב"ן הא ס"ל בסה"מ בסוף שורש שני דכל שנכתב בנוסח שטר הוא כשר מדאורייתא. ומשמע מדבריו שאין נ"מ אם נכתב מדעת הבע"ד או לא. רק שאסור להעדים לכתוב חובת אדם בלי רשותו וציוויו. והא דמימעט מפי כתבם היינו היכא שלא נכתב בתורת שטר רק ששלחו זה לב"ד בתורת הגדת עדות. ושיטתו מהופכת משיטת ר"ת מקצה אל הקצה. ועכ"פ במקום דליכא פסידא לבע"ד מותר לכתוב שטר להרמב"ן וסומכין עליו אף מה"ת. ובזה מיושב קושיית התומים בסי' ל"ט ס"ק כ"ב שהקשה על מ"ש הרמב"ן שאם אמר המלוה לעדים כתבו ויהי השטר אצליכם עד שיבוא הלוה ויצוה ליתן לי אסור דחיישינן להערמה. והקשה התומים דתיפוק ליה דכיון שנכתב שלא מדעת הלוה אינו שטר והוי מפי כתבם. והנתיבות שם נדחק לומר דמה שמוסרו אח"כ משוי ליה שטר. אבל לעד"נ דהרמב"ן לטעמיה דלא בעי ציווי הלוה וס"ל דכל שנכתב בלשון שטר הוי שטרא וסומכין עליו. ורק שהעדים עושים איסור אם כותבים בלא ידיעת המתחייב. ולזה בכה"ג שכותבים על תנאי שיהי בידם עד שישאלו את הלוה. אין בזה איסור ושפיר הוי שטר. ורק דמ"מ כתב הרמב"ן שאסור מפני חשש הערמה. והר"י בתו' בכתובות דף כ' ד"ה ר"י שכתב דבנכתב בלשון שטר כשר אף אם נכתב שלא מדעת הבע"ד נראה שי"ל דס"ל כהרמב"ן וא"צ לדחוק כמ"ש הש"ך בסי' ל"ט סק"ט דס"ל כר"ת ע"ש ובתומים שם סק"ח. וע' במלחמות פ"ג דיבמות ויש לבאר דבריו שם אף לפי דרכינו וכן מוכרח דהא כן דעתו בסה"מ כנ"ל

ולשיטת רש"י והבעה"מ פ"ג דיבמות והרשב"א בתשובה סי' אלף רי"א דבעי שיכתבו מדעת הבע"ד מ"מ הא כתבו כמה פוסקים דהיכא דליכא פסידא כותבים אף שלא מדעתם וכמש"ל שכ"ה דעת רש"י ותו' ור"ן ושטמ"ק וכ"נ דעת הטוש"ע סי' ל"ט וסי' פ"א סכ"ט וע"ש בש"ך וקצה"ח. ורק, הרשב"א יחיד בדבר שמחמיר בשטר קדושין. וכבר בארנו שלדעת רוב הפוסקים כשר שטר כזה אף שנכתב בלא ידיעת הבע"ד. ועוי"ל דאף לשיטת רש"י והבעה"מ והרשב"א תלוי זה בהא דשטר קידושין אי בעי דעת האשה שיש בזה מחלוקת הפוסקים הובאו בטור וב"י אה"ע סי' ל"ב ופסק שם בשו"ע דהוי ספיקא דדינא וכמ"ש הרא"ש. דהנה עיקר דין דמהני שטר אנו למדין מגט כריתות המפורש בתורה. וקשה דא"כ נכתוב בלא דעת הבע"ד דהא הכא כותבים בלא דעת האשה אף שהוא חוב לה. וצ"ל דשם האשה הויא קנין בעלה ולזה א"צ דעתה וכמו בשטר שחרור שא"צ דעת העבד. אכן אינימא דשטר קדושין ל"צ דעת האשה א"כ נלמוד מינה שאף בלא דעת הבע"ד יש לו דין שטר. ולמ"ד שצריך דעתה ס"ל דגם בכל השטרות צריך דעת הבע"ד. ועוי"ל דתלוי אי מקבלין עדות שלא בפני בע"ד ועפמ"ש הר"ן בכתובות דלפטור מקבלין ויש להאריך עפמש"ל בדברי השו"ע סי' ל"ט ס"ג וססי"ג ובדברי הש"ך שם ובש"ע סי' מ"ו ס"ד וס"י ובדברי הש"ך ואחרונים שם ומטרדותי ההכרח לקצר. ובשטמ"ק ב"ב דף מ' כתב בשם הרשב"א שכותבים שטר בלא דעת הבע"ד היכא שאין לו פסידא. וזה סותר דבריו בתשובה סי' אלף ר"ט ורי"א. וצ"ל דהדר בו או שהוא רשב"א אחר וכידוע דתרי רשב"א איכא. ועכ"פ הרי גם בדעת הרשב"א עצמו יש לספק הי ניהו בתרייתא

ועוד נראה דהא קיי"ל סתם קנין לכתיבה עומד וע' רשב"ם ב"ב מ' ותו' כתובות נ"ה בטעם הדבר שאצ"ל כתובו משום דאמרינן שודאי מסכים הוא שיכתבו שטר ע"ז. אלמא דהיכא דסתם הדבר שמסכים לכתוב ודרכו בכך הו"ל דין שטר אף שלא נעשה מדעת הבע"ד. וכ"כ הקצה"ח סי' ל"ט סק"ד בשם הר"ן והרשב"א דהיכא שלפי אומדנא מסכים שיכתבו ודרכו לכתוב הוי כאלו נכתב מדעת בע"ד יע"ש. והיינו כהא דקנין שהזכרנו: וא"כ בנ"ד שידוע לכל שהמנהג אצלינו שהגט נשאר בב"ד ונותנים לה כתב ראיה. ובפרט בנ"ד שהיא ממדינה אחרת בוודאי שנותנים לה פטור הוי ודאי כאלו נכתב מדעת המתחייב והוי שטר. וא"כ בנ"ד שפיר מצטרפי הרב המסדר ועד הגט שמעידין שנתגרשה בפניהם. ואף שלפ"ז וודאי צריך קיום. הנה לפי דברי המוכ"ז מכירים חתימת העד. ואת חתימת הרב שפיר יכולים לקיים ממכתבו ומהיתר ראשון שלו. ועד ודיין אין מצטרפין לא שייך בזה דדיין נעשה עד ומצטרף עם העד. וגם בלא קיום יש לצדד להקל לסמוך על המקילים כיון דגוף דין קיום הוא דרבנן

ועוד יש לדון בנ"ד דכיון שהוחזקה בנויארק יותר מחצי שנה למגורשת כפי שמעידים העדים בכתב ששלח המו"צ דשם וכן העד שבא משם. וידוע שחזקה מועלת בשלשים יום כדאיתא בירושלמי ובש"ע סי' י"ט וסוקלין על החזקות. וידוע מ"ש הרמב"ם מהירושלמי פ"ז דנזיר שאף שהחזקה באה ע"י ע"א מלקין וסוקלין. ולכאורה י"ל דגם אצלינו כבר נתחזקה ארבעה חדשים לגרושה. אבל כיון שתיכף הרגיש מעכ"ת בריעותא שבהיתר שלה וכתב לנויארק. הרי אין החזקה בשלימות אכן החזקה שבנויארק היא חזקה גמורה. אך ע"ז אין להעמיד כ"כ. כי לשון העדים שבכתב הוא רק שיודעים בבירור שנתגרשה ולא שהוחזקה בגרושה. וא"כ העד שבא משם הוא רק אחד על החזקה. וגם על כתב העדים צריך ג"כ סברא שהזכרנו דבכה"ג לא הוי מפי כתבם. וכבר יש לנו כתב המו"צ והעד וכמש"ל. ובאמת היה יכול כת"ר אז לכתוב שנית להמו"צ שיעשה גב"ע בב"ד של ג' שהוחזקה ל' יום גרושה. או שיעיד הוא ועד הגט לפני ב"ד של ג' שנתגרשה בפניהם ויעשו מעב"ד וישלחו לפה. אך עתה א"א זה כי עי"ז אפשר שיתפרד הזיוג. ועדיין יש לחוש לשיטת רבינו שמחה בהג"מ בקדושין והובא באה"ע סי' מ"ב ע"ש בח"מ וב"ש שלענין קדושין וגיטין לא מהני אף אם צוה הבעל לכתוב ורק בגט ושטר שמקדשה בו מהני מגזה"כ וכתב שם הגר"א שהעיקר כדבריו. אכן לפ"ז יש לדון על כל מעב"ד מנ"ל דמהני בכתב ואין העת מספקת לבאר זה וע' בח"ס סי' ק"ג

ועוד נראה שי"ל דכתב זה הוי כמעשה ב"ד גמור דהנה ממכתב של המו"צ דשם נראה שסידר הגט בעצמו בלא ב"ד של ג' שלזה הוצרך לצרף את עד הגט כמבואר במכתב שלו. והנה בעידי הגט אין שייך לומר שכבר העידו על הגט ולזה לא יצטרפו עם המסדר לדיינים. דלפני מי העידו דהא צריך ב"ד של ג' לקבלת עדות. ואף שחתמו על הגט. הנה עדותם בחתימתם הוא רק שנעשה הגט כדין ולא על גוף הגירושין כמ"ש האחרונים וע' נתיבות סי' כ"ח סק"ז ובקצה"ח שם וכ"כ שם בתומים. וגם דהא לא העידו לפני ב"ד. ושפיר במסירת הגט היו שלשה הרב ועידי מסירה. וא"כ לשיטת הפוסקים דאף אם נתכוין להעיד אם עדיין לא העיד שפיר נעשה דיין. י"ל בנ"ד שנצטרפו העדים לדיינים. וכיון שהגט היה ביום רצו עושין דין כדקיי"ל בב"ב קי"ד ע"ש בתו' והו"ל כדין גמור והכתב שחתם הרב עם עד הגט מהני תרי מגו תלתא והוי מעב"ד. ואף שנכתב באיחור הזמן יש לדון דמהני וכדקיי"ל גבי קיום שטר כשמת אחד מהדיינים כותבים וחד ליתוהי אף שבודאי נתאחר קצת מהקיום עד שמת ועח"מ סי' מ"ו בזה. וגם לענין הקיום שהזכרנו אף אם נתפוס שניכר רק חת"י אחד מ"מ יש לצרף עדות האחד שמעיד שנתחזקה שם בגרושה וכדקיי"ל בסי' מ"ו סעיף י"ד וע"ש בט"ז ואחרונים דהיכא שמתקיים חתימת אחד יש לצרף עד שבע"פ. ועד גירושין ועד חזקה יש לדון לצרפם ויש לפקפק בזה. עכ"פ מכל הלין נלע"ד להסכים עם מעכ"ת להתירה: