דברי מלכיאל ג קצו

מהמשנה שם דאיירי רק בידיעת שניהם ולא בציווי שניהם ולהכי לא מצי לאוקמי בשטר ראיה. כי בזה צריך ציווי שניהם ולענ"ד צדקו דברי הב"מ. דהנה הב"מ מקשה זה שם על הרשב"א והרשב"א בחידושיו בקדושין ט' ע"ב מפרש סוגיא דכתובות ק"ב באופן אחר ע"ש. ושפיר מקשה הבי"מ. ובאמת רוב הראשונים מפרשים שם הסוגיא דלא כהתוס' דכתובות ק"ב וכ"ה דעת הרי"ף בפ"ק דקדושין והרמב"ן והרז"ה והר"ן והריטב"א והביאו כן בשם הגאונים יעו"ש. והרבה ראשונים לא גרסי בש"ס הא מדעת שניהם כותבין וע' בשטמ"ק בכתובות שם בזה. ועוד נראה דהנה התו' הוכיחו שם מדקתני במשנה מקודם כותבין שטר ללוה אע"פ שאין מלוה עמו ולמוכר אף שאין לוקח עמו והיינו אף שאין המלוה והלוקח יודעים כלל מן ההלואה או המקח א"כ הא דקתני בתר הכי שאין כותבין שטרי אירוסין ונשואין אלא מדעת שניהם היינו שידעו גמר הפסיקה וא"צ שידעו מכתיבת השטר. ולכאורה קשה טובא דהא דכותבין ללוה ולמוכר ע"כ הכוונה שכותבים בציוויו כמובן. וא"כ אדרבא נימא דה"ה הא דקתני כותבים מדעת שניהם הכוונה בציווים. ודוחק לומר שדקדקו מדלא קתני מדעת הלוה כדקתני הכא מדעת שניהם דא"כ עיקר הראיה חסר מדברי התו'. ועוד דהא קתני בתר הכי לשון זה גבי שטרי אריסות וקבלנות ושטרי בירורין ומעשה ב"ד. ושם ודאי הכוונה שיסכימו על הכתיבה עצמה. דע"כ צ"ל דאריסות וקבלנות עדיין לא נעשו בקנין דאי נעשו בקנין ודאי דלכתיבה עומד. ובלא קנין ודאי שאין לכתוב בלא הסכם שניהם וכן שטרי בירורין דמפרש הש"ס שם שטרי טענתא ע"כ צ"ל הכוונה שיסכימו, על הכתיבה. דאין לפרש שידעו שניהם מן הטענות דזה א"א שיטעון אחד בלא חבירו דשמוע בין אחיכם כתיב וכדאיתא בסנהדרין ז' ע"ב. ודקתני ללוה ולא מדעת לוה הרבותא היא שמוסרין השטר ללוה לידו ולא חיישינן שמא ילוה במשך זמן אח"כ וכדאיתא בב"מ י"ב ע"ב וע' תוס' ב"ב קס"ז ע"א

והנראה דהנה בב"מ דף י"ג פליגי אביי ורב אסי בפירוש משנה דכותבין ללוה אף שאין מלוה עמו דאביי מוקי לה בלא קנין ומשום דעדיו בחתומיו זכין לו. ורב אסי מוקי לה בשטרי הקנאה. והנה אי נימא דאיירי בשטרי הקנאה. א"כ לגוף הכתיבה א"צ דעת לוה כלל דהא סתם קנין לכתיבה עומד. ורק דקמ"ל שמוסרים השטר ליד הלוה וכמש"ל. ולאביי דמוקי בלא קנין אסור לכתוב השטר בלא דעת המתחייב. והנה אי איירי בשטר הקנאה ע"כ צ"ל דרבותא דבלא מלוה היינו שאינו יודע כלל מהלואה זו. דא"ל שהכוונה בלא ציווי המלוה דהא בזה א"צ אף ציווי הלוה כנ"ל. אבל אינימא דאיירי בלא הקנאה. י"ל הכוונה בלא ציווי המלוה וא"צ רק ציווי הלוה והמוכר ולזה הכא כדפשיט הש"ס מהא דשטרי אירוסין שניתן לכתוב דהוי כסתם קנין שעומד לכתיבה כמ"ש התו' מוכח דהש"ס מפרש דאיירי רישא בשטרי הקנאה. והכא שנקנין באמירה א"צ קנין ושפיר הוכיחו התו' מרישא דאשמועינן שא"צ שידע המלוה מהלואה זו. ובשטרי אריסות וקבלנות צ"ל לפ"ז דאיירי ג"כ כשקנו מידו או שהתחיל במלאכה שזהו הקנין בזה וקמ"ל שצריך שיקנו שניהם דבזה א"א שיקנה שלא בפניו כי אין זה זכות שיזכו לו שלא בפניו. ובמכר הוי זכות דאמרינן בב"מ נ"א ע"א זבנית קנית ועח"מ סי' רל"ה סכ"ג ובנתיבות שם ובמק"א הארכתי בזה בס"ד. ובשטרי טענתא קאי על הכתיבה דהכא אין שום עסק ביניהם ולא דמו לרישא כלל. וא"א לפרש באופן אחר. וכן צ"ל לדעת התוס' למאי דמשני דאיירי בשטר אירוסין ממש וכדר"פ דבעינן מדעתה. ושם הכוונה דבעינן ציווי שלה ושלו וקשה על התו' דהא לא דמי לרישא. וע"כ צ"ל כמש"ל דכיון דהכא איירי שלא קידשה עדיין ולא נעשה ביניהם עדיין כלום. וממילא מוכח שצריך שידעו שניהם מגוף הכתיבה דהא בשטר זה יהא ראשית התקשרותם בקדושין. ולפ"ז שפיר מוכיח הב"מ דהו"מ לאוקמא בשטר ראיה על קדושין דבזה ג"כ ההכרח לפרש דקאי על ציווי הכתיבה דאלת"ה לא שייך לשון מדעת שניהם דכיון שקידשה יודעים שניהם בקידושיהם. ועכ"פ נתישבו דברי הב"מ מקושיית הח"ס. ויש להאריך בזה בשיטה דעדיו בחתומיו ז"ל ואכ"מ

ולכאורה י"ל שזה תלוי בפלוגתא דב"ב י"ב ע"ב אי כופין על מדת סדום ונחלקו בזה הפוסקים ג"כ דהרי"ף והרמב"ם ס"ל שכופין והרא"ש ס"ל שאין כופין במקום שאומר שיכול למצוא איזה ריוח ע"ש. והכא נמי במקום שהכתיבה הויא זכות לו כ"ע מודו שכותבין בלא ידיעתו וכדאיתא בב"ב דף מ' דמחאה ומודעא כותבין בלא ידיעתו וכתב שם הרשב"ם וש"פ הטעם משום שזכין לאדם שלא בפניו. רק היכא שאין לו ריוח משטר זה וגם אין לו פסידא בזה נחלקו הפוסקים אם כותבים שלא מדעתו או לא. ולפ"ז י"ל דהרא"ש שכתב בפ' המוכר את הספינה סימן ה' שאף אם אין לו פסידא בשטר זה מ"מ יכול למחות שלא לכתוב. אזיל לטעמיה דס"ל בב"ב שם שאין כופין על מדת סדום והובא דעתו בש"ע סי' קע"ד. אך באמת א"צ לזה די"ל דכיון דבעי שיכתבו השטר בשליחותו וציוויו א"כ אין שייך גבי העדים שיכתבו בע"כ משום כופין על מדת סדום כי לכוף אין רשות רק ביד ב"ד שיכופו אותו שיצוה לכתוב. אבל לא שיכתבו מעצמן. וכעין זה כתב שם הרא"ש שאף שהתנה המוכר לכתוב שטר מ"מ אין יכולים לכתוב בע"כ ע"ש. ועכ"פ היכא שלא מיחה בפירוש י"ל שיכולים לכתוב למ"ד כופין ע"מ סדום דזה בעצמו הוי זכות לו שלא יצטרכו לכופו ע"ז. ולמ"ד אין כופין אין כותבין בלא רשותו. ולכאורה י"ל בשיטת הסוברים שכותבים בלא ידיעתו הוא מצד שא"צ ידיעתו רק במקום שיש לו איזה הפסד בזה. אבל במקום שאין לו פסידא יכולים לכתוב בלא ידיעתו. אכן בב"ב דף מ' מוכח ברשב"ם ותוס' להיפוך מדהוצרכו שם לסברא דזכין לאדם שלא בפניו. אלמא שצריך לזה זכות ושליחות

והנראה בזה דהנה בשטר יש ד' שיטות. שיטת הרמב"ם בפ"ג מה"ע דכל שטר ראיה הוא מדרבנן. וע' באחרונים שם ובש"ך ח"מ סי' כ"ח ס"ק י"ד. שיטת רבינו תם והרא"ש ומרדכי וטור ועוד פוסקים דעדות הוי אף מפי כתבם היכא שהוא ראוי להגדה. וכבר כתבו הפוסקים בסי' כ"ח סי"א שבשעה"ד סומכים על שיטה זו למעשה. שיטת הרמב"ן בספר המצות דכל שטר הוי דאורייתא כיון שנכתב בנוסח שטר. שיטת רש"י ורשב"ם ובעה"מ ורשב"א ותוס' ועוד פוסקים דבעינן שיהא השטר נכתב מדעת המתחייב. והנה לשיטת הרמב"ם אם ליכא פסידא לשום אדם כותבין שטר בלא דעתו וסומכין עליו מתקנת חכמים ומכ"ש בשטר ראיה לגט ולקדושין שבודאי ראוי לתקן כן כדי שלא תוכל להכחיש שלא נתקדשה או שיאמינו לה שנתגרשה והרבה חשו לתקנת עגונות. ואף שיש לה חזקת א"א. ולא שייך בזה לומר שתקנו חז"ל להאמין לשטר ולהפקיע קידושיה. דהא לא עקרו חז"ל הקדושין רק במקום שיש איזה פשיעה כמ"ש התוס' בב"ב מ"ח ע"ב. אך י"ל דבאמת ע"א נאמן באיסורין ורק הכא דאתחזק איסורא דא"א אינה נאמנת וכבר כתבו קצת פוסקים דהיכא דליכא חזקה י"ל דאף בדבר ערוה נאמן ע"א. והכא ע"י השטר איתרע חזקת א"א ואיכא חזקה כנגדה דחזקה שלא זייפו השטר וחזקה אין אדם חוטא ולא לו דלהכי כותבים אע"פ שאין מכירין כמ"ש בחיבורי ח"א סי' פ"ח. ושפיר נאמנת לומר שנתגרשה. ורק י"ל שלא נאמינה משום דמסייע לה שטרא. וזה הוי רק מדרבנן. דהא הרמב"ם ס"ל סד"א לקולא מה"ת היכא דליכא חזקה. והכא שתיקנו חז"ל ששטר יהא דינו כמו עדים לפנינו י"ל דהם אמרו והם אמרו. ולשיטת ר"ת והרא"ש פשוט דסגי בשטר אף שלא נכתב מדעת הבע"ד. ואף די"ל דבעי שישלחו העדים כתבם לב"ד בכוונה להעיד וכשבא לפני ב"ד מיקרי כהגדה וכמ"ש הרמ"א בתשובה סי' י"ב. מ"מ בנ"ד הרי כתבו זה לשלוח לב"ד להעיד שנתגרשה. וכן כל כתב היתר נכתב בכוונה שיראו ב"ד הכתב ויתירוה לינשא: