דברי מלכיאל ג קפ

קאמר דאיירי רק בקדושי כסף ולא בביאה וא"כ סרה תמיהתם על שלא הביאו הירושלמי להלכה וגם צ"ע על הנ"י והרשב"א שהביאוהו. ועכ"פ נשמע דבביאה מהני לרשב"ג דלא כמש"ל והא דלא מוקי לדרשב"ג בביאה צ"ל כמ"ש המגיה במל"מ פ"ב מה"ג הלי"ז משום דלא שכיח דרב מנגיד מאן דמקדש בביאה. ועוד דא"כ ליפלוג בחרש מעיקרא ע"ש. ותירוץ זה עיקר דאלת"ה אכתי תיקשי לוקמא כשקידשה בשטר דודאי מהני לרשב"ג וכמש"ל

אבל כבר הוכיח במל"מ שם דע"כ ש"ס דילן לא ס"ל האי סברא דא"כ מאי שנא בין יבמתו מאחיו פיקח ליבמתו מאחיו חרש כיון דבביאה קני לה לגמרי. וכן הקשה שם מהא דאם היו נכריות יכנוס ואם רצה להוציא יוציא. דלמה יוציא כיון דקנה לגמרי ע"ש. ובמה"פ ר"פ חרש כתב דדעתו בביאה על זיקת יבמין ולא לקנות לגמרי. וכיון שהזיקה דרבנן שוב אינו קונה. והוא דוחק דא"כ גם בפיקח שנפלה לו יבמה מאחיו חרש נימא שאינו קונה אותה בביאתו בקנין גמור דבעלה אדעתא דזיקה שאינה רק מדרבנן. והמקדשה אח"כ צריכה גט ממנו למ"ד קדושין תופסין ביבמה והוא דבר שא"א לאומרו אך יש לחלק בפיקח דאמרינן אדם יודע שאין קדושי חרש כלום ומקדש לה לשם אישות משא"כ בחרש לא שייך לומר כן. וא"כ הו"ל כעודר בנכסי הגר וכסבור שהן שלו וכדאיתא ביבמות נ"ב ע"ב דמקדשה אחר חליצה במאמר יבמין לשם יבמות אינה מקודשת ע"ש. אבל ז"א דהא יש חילוק דאם אמר סתם הרי את מקודשת קנה אף דסבור דהיא יבמתו כמבואר בפוסקים ס"פ ר"ג שם ע"ש ברא"ש ובשלט"ג להדיא וכ"כ בב"ש סי' ק"ע סק"ט. ובאמת בלשון הרמב"ם פ"ה מה' יבום הלי"ג מבואר שאף בבא עליה לשם יבמות אף לאחר חליצה הוי א"א גמורה יעו"ש ודלא כהב"ש שם בדעת הרמב"ם. וענין זה דורש אריכות ואכמ"ל בזה

ואפשר לומר כיון דבקדושין דעלמא אף שבא עליה אח"כ אמרינן ע"ד קדושין ראשונים הוא בועל כמ"ש המה"פ שם. ה"נ ביבמה הא קיי"ל בדף נ"ב דמצות יבמה מקדש ואח"כ בועל. וא"כ מקדשה תחילה במאמר והויא דרבנן כמו כל קדושיו. וממילא אמרינן אח"כ שע"ד קדושין ראשונים בועל. ודוחק. וקושית המל"מ מהא דאם רצה להוציא יוציא אפשר לישב עפמ"ש דהירושלמי בעי לאוקמא כרשב"ג וא"כ י"ל הכוונה כמ"ש התו' ק"י ע"ב ד"ה או דהכוונה שיגרשה בכתב וקמ"ל בזה שביאתו הוי קנין גמור ומועיל גיטו להפקיע זיקתו בלא חליצה. וג"ז דחוק. והיותר נלענ"ד בביאור הירושלמי דהכוונה דרק בקדושי כסף פי' בקדושין דעלמא דרובן בכסף כנ"ל. אבל בקדושי ביאה פי' כגון ביבמה שעיקר קדושיו קדושי ביאה לא מהני גיטו. והקדים זה לבאר המשנה דלא תקשה מסיפא דכונס ואינו מוציא לעולם וכנ"ל (וע' בית מאיר ס"ס קע"ב שנעלם ממנו המל"מ הנ"ל) והיינו כהא דש"ס דילן בגיטין ע"א שם דמחלק בין אשתו ליבמתו

עכ"פ מבואר דחרש ביבמתו קונה קנין גמור והויא א"א גמורה. וכ"כ הרמב"ם פ"ו מהל' יבום שהחרש כשיבם עושה אותה א"א גמורה. והיינו משום שהיא זקוקה לו ולא בעינן כוונת קנין ולא כוונת מצוה בביאתה דאף בשוגג ובע"כ קונה אותה ואף קטן קונה לשיטת רש"י כנ"ל. ולהתו' מיעטיה קרא אבל בעלמא לא בעי בר דעת כמ"ש התו' נ"ד ע"א ד"ה ישן וכמש"ל בזה וקנה קנין גמור. וצדקו דברי התוי"ט שהזכרנו. ובביאור הירושלמי ר"פ חרש שהזכרנו ע' באבני מלואים ר"ס מ"ג ובנוע"י ר"פ חרש מ"ש בזה לבארו וע' נו"ב תנינא חאה"ע סי' נ"ב נ"ד בארוכה בענין זה ואכמ"ל. ושוב ראיתי בנו"ב מ"ק חאה"ע סי' נ"ד שכתב להדיא דחרש הוי בר יבום גמור. אבל לא ירד למש"ל רק פלפל אי מועיל ייבומו אליבא דאבא שאול. וגם האריך שם בענין אי קטן בר יבומי וקדושי וההכרח לקצר

סימן קכו

ע"ד מ"ש בחיבורי ח"א ס"ס פ"ז שמדינא א"צ שתקנה האשה את הגט והבאתי שכ"כ הרשב"א בגיטין ע"ה. והקשה הא בגיטין ע"ז פירש"י שמקנה לה הגט באגב. אלמא שצריך שהקנהו וכן מהא דב"מ י"א דילפינן מציאה מגט אלמא שיש לה קנין. וגם דא"כ למה הוצרך הש"ס בגיטין ע"ז גבי גט לסברא דגיטה וידה באין כאחד כיון שא"צ שתקנה הגט. הנה אף שכתבתי שם בסוף התשובה שאינני מחליט זה עדיין. בכ"ז הסברא ברורה דאיך שייך לומר שתקנה הגט כשצווחת שאינה רוצה לקנותו. ואם הוא גזה"כ שתקנה אותו וחידוש שחידשה תורה. א"כ למה הוצרכו לסברא דגיטה וידה באין כאחד נימא דגזה"כ הוא גבי גט שמתגרשת בכה"ג. והנה מפירש"י לק"מ דס"ל לרש"י דהקנאה הוי כנתינה אבל נתינה בלי הקנאה ודאי ש"ד. וכבר חלקו כל הראשונים על רש"י בזה וס"ל דבעינן נתינה לידה או חצירה ע' ברשב"א ור"ן וש"פ. ומב"מ י"א לק"מ דשם איתא רק דילפינן מגט שחצר הוא משום יד. והיינו משום דילפינן בגיטין ע"ז מונתן לרבות חצירה והוי כלל ופרט וכלל כמ"ש התו' בגיטין שם ובב"מ י' ע"ב ד"ה ת"ל ובעינן כעין הפרט היינו כעין ידה. הרי שנתרבה משום יד ולא איירי מדין קנין רק ממילא נלמוד דקנה כיון דהוי כיד. והא דבעינן גיטו וידו באין כאחד. הנה בגיטין ע"ז פריך הש"ס חצירה היכי משכחת לה ופריך רבא דהא ידה הוי ג"כ של בעלה ומפרש רב אשי דרבא מייתי מיד של עבד דיד של אשה אינה קנויה לבעלה ע"ש

ולכאורה קשה לס"ד דרבינא שם דרבא פריך מיד אשה מאי מקשה דילמא איירי ג"כ שסילק הבעל א"ע כדמוקי הש"ס שם גבי חצר. דודאי יכול לסלק א"ע מידה כמו מחצירה וכמ"ש התו' שם ד"ה ידה. וצ"ל דלמאי דס"ד דגופה קנוי לו לא שייך שיסתלק מידה דהוי קנין לחצאין שיקנה מקצת גופה. ובקדושין אין קנין לחצאין ע' קדושין ז' ותו' נזיר י"א. אכן לפ"ז הו"ל לפרושי הסברא בזה. אבל הכוונה נראה דרבינא כיון לקושיית התו' דהא חצירה ג"כ אינו קנוי לה וכמו דמוקי חצירה שסילק א"ע ה"נ י"ל דאיירי בידה. ותירוץ התו' שם דחוק לענ"ד ע"ש. ולפמ"ש א"ש שזה נכלל בקושיית רבינא וכיון דכתיב בידה משמע להש"ס פשטא דקרא שצריך שהנתינה תהא בשעה שהיד הוא ידה וכן חצירה שנתרבה כעין ידה. ומשני דיד דעבד קשיא לרבא. דרבא מוכיח דע"כ הא דכתיב ידה אין הכוונה שתהא יד שלה בשעת נתינה רק כיון דל"צ קנין רק נתינה לזה סגי גיטה וידה באין כאחד. ומוכיח משטר שחרור שמועיל והיינו משום דילפינן לה לה מאשה כדאיתא בגיטין ל"ט ע"ב. וקשה הא לא דמי לאשה דבאשה היד שלה משא"כ בעבד גופו קנוי לרבו. ועכצ"ל דפשיטא להו דכיון שא"צ קנין רק נתינה בעלמא אין שייך לחלק בזה וסגי כשגיטו וידו באין כאחד. וא"כ ה"ה גבי חצר של אשה. וכ"כ הקצה"ח סי' ר' סק"ה להדיא שא"צ קנין בגט והביא שם מהא דגיטו וידו באין כאחד יעו"ש. רק שלא הסביר הדבר שם ובדברינו נתבאר בע"ה כראוי. וכ"כ באב"מ סי' קל"ט שא"צ קנין בגט. ולפלא שבקצה"ח סי' ס"ו סקכ"ז כתב שצריך קנין ויש לישב קצת ועיין נתיבות סי' קצ"ז סק"ד בזה. ויש להאריך בזה ובביאור ירושלמי ר"פ הזורק ומטרדותי ההכרח לקצר

ומה שהקשה על שהבאתי שם ראיה מהא דכתבו על אה"נ דהא יש זכות באה"נ לענין שלא כדה"נ. הלא יש בזה מחלוקת הראשונים אם יש זכיה באה"נ. וכן הקצה"ח סי' ר' שם הביא ראיה מזה ע"פ שיטת הסוברים שאין זכיה באה"נ ע"ש. ואשר הקשה דליתא כן בחי' הרשב"א. כוונתי דאי נימא שצריך שתקנה הגט א"כ לא משני שם הרשב"א כלום דמה בכך שהבעל פוטר א"ע מחיוביו כיון דעכ"פ צריך שתקנה והיא