דברי מלכיאל ג קעט

והכוונה דלכאורה יש להוכיח מהך דשתי אחיות חרשות נשואות לב' אחין א' וא' חרש דתנן דפטורות מחליצה ויבום ברישא ע"ש. ואי נימא דחרשת איירי בקדושי תורה א"כ קשה כשמת פקח בעל חרשת למה פטורה דהא חרש וודאי איירי בחרש מעיקרא ומכ"ש לר' יוסי דגם חרשת משמע ליה הכי כמש"ל רק דמוקי בקטנה כנ"ל. וע"ז קאמר הירושלמי דמזה לא מוכח עדיין הא דלית כן על ראשה דכיון שהיא עכשיו חרשת והיבם ג"כ חרש שניהם אינם מחוייבים במצות יבום וכמש"ל. ולא הוי רק זיקה דרבנן אף דבאה מכח קדושי תורה כנ"ל. ושפיר מידחי משום אחות אשה דקדושין דרבנן. ולזה קאמר דמוכח דלית כן על ראשה מבבא דב' אחין פקחין נשואין לב' אחיות א' חרשת וא' פקחת דכשמת פיקח בעל פקחת מוציא בעל החרשת אשתו בגט וא"א בחליצה. ואי איירי בקדושי תורה למה מוציא אשתו בגט תדחה משום אחות אשה. ולזה מוכח דרישא בבא דאחיות איירי בחרשת מעיקרא וקדושין דרבנן ולית כן על ראשה. ולזה מסיק אבל אם היה חרש בעל חרשת ופקח בעל חרשת. והיינו בבא דרישא ב' אחיות חרשות כו' שפיר י"ל דאיירי בקדושי תורה כנ"ל. והדא הוא הכל אחד הוא

ואח"כ נלענ"ד דגרסינן מה אית כן על סופה דתנינן דבתר דבתר דבתרה. והכוונה ששואל מאיזה בבא דסיפא דנכריות הוכרחו ר' חנינא ור' יוסי לאוקמי בקדושי תורה. וע"ז קאמר מדבתר דבתר דבתרה והיינו בבא האחרונה דב' אחין א' פיקח וא' חרש נשואין לב' נכריות פקחת וחרשת וכן הא דב"א פקחין לפקחת וחרשת שכשמת בעל חרשת כונס אין חולץ לא ולזה הוצרכו לאוקמא בקדושי תורה וכדאיתא בש"ס דילן ק"י ע"א דמוקי הך בבא לרבה בפקחת ואח"כ נתחרשה ע"ש. ומבואר בס"ד הירושלמי בלי שום דוחק. ומ"ש דקאי על משנה דבתר הכי. מצינו כה"ג בירושלמי ע"ל פי"ג סוף הלי"ג בק"ע ובנוע"י שהגיהו ג"כ כה"ג. ואף דגם בפ' הנזקין הל"ו איתא ירושלמי הנ"ל אהך דחרשת ומייתי לה התם אגב גררא דגירסא דהכא וכה"ג יש בירושלמי בהרבה מקומות כידוע להוגה בו

אבל עיקר הדין אינו נראה מהש"ס ופוסקים דודאי בקדושי תורה אף חרשת לחרש אינה יוצאה בלא כלום ופי' הירושלמי הנ"ל נראה דקאמר ר"י דלית כן על רישא. פי' שאין מועיל התירוץ של ר"ח ור"י רק אסיפא דנכריות כמש"ל. אבל ארישא דשתי אחיות חרשות דמסיק אם היו נכריות יכנוסו ואם רצו להוציא יוציאו לא יועיל תירוצם. וכמו דאיתותב מזה באמת רבה בש"ס דילן שם ק"י ע"ב דאי בפקח ולבסוף נתחרש למה אם רצה להוציא יוציא ע"ש. וע"ז קאמר מה לית כן על ראשה כשהיה חרש בעל חרשת או חרש בעל פיקחת פיקח בעל חרשת כן צ"ל. פי' דהא דקאמר אם היו נכריות וכו' אי קאי על בבא דהאחין היה בהם ג"כ חרש והאחיות היו חרשות וא"כ כמו דאינהו איירו בחרש מעיקרא ה"נ אינהי. אבל מחדא בבא לאידך בבא לא ס"ל לירושלמי להקיש כמו בש"ס דילן. ולזה רק בכה"ג ליתא דאי הוי נתחרש אח"כ א"כ למה מוציא כנ"ל. אבל אם היה פקח בעל חרשת פקח בעל חרשת הדא היא. פי' דאבבא דב' אחיות חרשות לב' אחין פקחין א"ש דקאמר אם היו נכריות יכנוסו ואם רצה להוציא יוציאו ואיירי בפקחת ואח"כ נתחרשה. ומ"מ שפיר מוציא דאשה יוצאה בע"כ. ועוד י"ל ואקצר. וא"כ נשארה הערתינו מדוע זקוקה חרשת לחרש

אכן באמת נראה דאף שהחרשת והקטנה פטורים מן המצות מ"מ איסורא דרביע עלה מאן שקליה דהא יבמה לשוק אסורה. וא"כ אף שהיבמה היא קטנה או חרשת ואין מוטל עליה מצות יבום. מ"מ אסורה לעלמא כמו כל עריות שחייבין אף על קטנה וחרשת. ואף אם היבם ג"כ חרש וקטן מ"מ הרי היא יבמה לשוק. ורק קטן ס"ד למעוטי משום דלא הוי בר הקמת שם כמש"ל לזה אצטריך קרא לרבויי בדף קי"א. אבל לא חרש ושוטה דכיון שיש להמת אח בר הקמת שם ממילא הויא יבמה לשוק ואסורה

והיה נראה דהחרש אף אם בא עליה אינו קונה אותה קנין גמור כיון דמצוה לא רמיא עליה א"כ במה יקנה וכ"נ מפירש"י במשנה ריש חרש שפי' שלזה אינו מוציא משום דלא אתי גט דידיה ומפקע זיקת אחיו הפיקח. אלמא דרק משום הזיקה הוא ולא משום שביאתו היה קנין גמור משום דלא בעי דעת. ואף דבקטן בעי קרא למעוטי שאינו קונה כדאיתא בקדושין י"ט ע"ש בתו'. מ"מ י"ל דילפינן מיניה גם לחרש דאינו קונה בביאתו

אבל ז"א דהא רש"י ס"ל בקדושין י"ט דביאת בן ט' ביבמה הויא ביאה מדאורייתא ע"ש ובתו' וא"כ ה"ה חרש. וברש"י במשנה דחרש שם צ"ל הכוונה דלא מפקע נישואיו דאתו מכח זיקת אחיו פיקח. ושוב ראיתי שכ"כ התוי"ט שם בכוונת רש"י. ובתו' נ"ד ע"א ד"ה ישן כתבו להוכיח דלא בעי בן דעת לביאת יבמה מדאצטריך קרא למעוטי קטן. ולכאורה צ"ע ל"ל הוכיחו מדחרש קונה ומוכח דס"ל דחרש אין קונה וכמש"ל בדעת רש"י. וצ"ל דס"ל שמחרש אין ראיה די"ל משום דלא מפקע זיקה. ורש"י לטעמיה אזיל דס"ל בדף נ"ד דישן קונה דלא הוי בר דעת ע"ש. ודלא כהתוי"ט הנ"ל. אך ז"א וגם מ"ש רש"י שם דישן לאו בר דעת ע"כ כוונתו משום דאינו מכוין אף לביאה וכמ"ש התו' שם. דהא לשיטת רש"י קטן קונה מה"ת כמש"ל. ומהתו' מוכח דפשיטא להו דאף דלאו בר דעת קונה וא"כ ה"ה חרש קונה. וא"ל דנילף מקטן שאינו קונה ז"א דשאני קטן שאין לו קדושין בשום ענין אף שהוא בר דעת משום דשיעורין הל"מ כמ"ש הרא"ש בתשובה שזהו הל"מ שעד י"ג שנה נקרא קטן ואין זה תלוי בדעת כלל משא"כ חרש שתלוי רק בדעת וכיון שבביאת יבמה א"צ דעת שפיר קנה. וראיה מקטנה לרבנן דמתיבמת והוי קנין גמור וכן חרשת וכמפורש ר"פ חרש שמוציא בגט. ואף דבקדושין בעי גם דעת האשה בכ"מ. מ"מ גבי יבום לא בעי. וה"נ גבי חרש. ורק קטן אימעוט וכמש"ל

וכן נראה להוכיח מגיטין ע"א ע"א דפריך אדרשב"ג דאמר בד"א בחרש מעיקרו כו' ופריך דהא כשם שכונס ברמיזה וכו'. ומשני דאיירי ביבמתו מאחיו פיקח ע"ש. ומ"מ קאמר דפיקח ונתחרש הוא כותב ואחרים חותמין ע"ש. הרי מפורש שקדושיו קדושין גמורין דאלת"ה לא מהני גיטו לאפקועי זיקת אחיו דהא לענין קדושין מודה רשב"ג דאף בפקח ואח"כ נתחדש אין קדושיו קדושין ורק שגיטו ס"ל שמועיל. ואף דלרשב"ג נראה שיש לו קדושי שטר שג"כ כתבו מוכיח יעו"ש בסוגיא. מ"מ הא ביבמה לא מהני קדושי שטר מדאורייתא רק ביאה. וביאה נראה דלא מהני דלא עדיפא מעשה ביאה ממעשה כסף כיון דאין לו מחשבתו מוכחת מתוך מעשיו כדקיי"ל בחולין י"ג ע"א. ועוד דא"כ ל"ל לאוקמא בגיטין שם ביבמתו לוקי באשתו ובקידשה בביאה

ובאמת בירושלמי ר"פ חרש איתא להדיא אהא דכשם שכונס ברמיזה וכו' מתניתא בשקידשה בכסף אבל אם קידשה בבעילה קידושיו מעשה וגירושיו אינו מעשה הרי מפורש דהוי מעשה בביאה והובא בנ"י ובחי' הרשב"א ומשמע דס"ל כוותיה. ורק בב"י אה"ע סי' קכ"א כתב שלא הביאוהו הפוסקים להלכה וכ"כ הב"ש סי' קע"ב סקי"ד ע"ש. ומש"ש שכתב הנ"י שלא הביאוהו צ"ל הב"י. ובאמת הדבר תמוה לומר דאית ליה מעשה בביאה כיון דלרבנן דרשב"ג בגיטין שם אף בכתב אינו מועיל. ונראה דהירושלמי אזיל אליבא דרשב"ג דמועיל בכתב בגט: אלמא דמהני מעשיו אבל לרבנן לא מהני. והיינו משום דבירושלמי רפ"ק דתרומות ופ"ז דגיטין הל"א איתא אהא דרשב"ג והא מתניתא פליגא נתחרש או נשתטה אינו מוציא עולמית. ויכתוב ויקיימו אחרים כתב ידו קיימונה בשאינו יודע לכתוב ע"ש. הרי דמוקי לה כרשב"ג ולזה