דברי מלכיאל ג קעב

דקי"ל בקדושין י"ב ובאה"ע סי' כ"ח ס"ד דלא הוי קדושין דשליחות הוי כפקדון דהא כל שליח הוי שומר חנם עכ"פ ומלשון העד נראה שאמר שתקנה אותו עבור הבתולה. וא"כ הוי לה הנאה בזה ודמי לסרסור דהוי שומר שכר. ואף אי נימא דמה שאמר העד ששם אותו על אצבעה הוא פירוש למה שאמר מקודם שלקחה ממנו. מ"מ הרי אמר בפירוש שאח"כ אמר לה האמ"ל. הרי שנטלתו מקודם בתורת פקדון ובדברי העד יחיאל מפורש שקבלתו מקודם ואח"כ שם על אצבעה. משמע שכשהיה כבר בידה שמהו על אצבעה וצריך לפרש כן גם דברי העד דוד כדי שלא יכחישו זא"ז וכמש"ל. ואין לדמות זה להא דהמהרי"ט סי' ל"ח ורעק"א סי' צ"ז כששניהם אדוקים בחפץ דלא מיקרי שנתן לה לשם פקדון. דהכא שאני שכבר נתן לה ואח"כ שם על אצבעה ומשמע שבנתינתו הקודם סילק ידו לגמרי ועוד דבנ"ד משמע מדברי העדים שאמר האמ"ל אחר ששם באצבעה כי כן אמר העד דוד בפירוש ויש לפרש כן דברי העד יחיאל ג"כ. וא"כ הוי ממש כי הא דנותן לשם פקדון וחזר ואמר האמ"ל דלא הוי קדושין אף שלא זרקה כלל. ואף דשם הוי הטעם משום דלא זרקה בשביל שחשבה שתתחייב באחריותה. והכא חזינן שאח"כ זרקה ולא חששה לכך. מ"מ י"ל שאפשר שנמלכה בדעתה שכדאי לה לסבול אחריות הטבעת אם יאבד כדי שלא להתבזות ע"י שיוציאו עליה קול קדושין. ועוד דהכא אף אי נימא שאמר האמ"ל בעת ששם על אצבעה. מ"מ לא דמי להא דשניהם אדוקין דשם כתב המהרי"ט הסברא שהיה לה להרפות ידה ממנו וממילא היה נשאר בידו לבד. אבל הכא לא שייך זה כי אם היתה מוציאה ידה מידו קרוב יותר שהיה הטבעת נופל לארץ כיון שכבר התחיל להשימו על אצבעה ובקדושין י"ב ע"ב אהא דאיתא שם באומר כנסי בפקדון וחזר ואמר לה התקדשי לי בו בשעת מתן מעות מקודשת לאחר מ"מ לא רצתה אינה מקודשת פירשו רש"י ור"ן דשעת מ"מ היינו קודם אם אמר התקדשי קודם שקבלתן דכי קבילתיה אדעתא דקדושין קבילתיה. ונראה מזה שאם אמר התקדשי ממש בשעת נתינה כיון שהתחיל לתת לה בתורת פקדון אמרינן שקבלה לפקדון ולא לקדושין אם לא שנתרצתה בפירוש. ונראה הטעם דאפשר היא סבורה שכיון שהתחילה לקבל בתורת פקדון מחוייבת היא באחריותו אם תחזור בה מלקבלו וכמ"ש הרמב"ן ושאר ראשונים שם שהיא טועה בדין וחושבת שתהא חייבת אף שבאמת אינה חייבת. ואף דדיוקא דסיפא לאחר מ"מ אינה מקודשת משמע דווקא לאחר מ"מ אבל בשעת מ"מ מקודשת. צ"ל דרש"י ור"ן מפרשים לאחר התחלת מתן מעות. ונראה שהוכיחו זה מהא דדף י"ג ע"א גבי כנסי סלע שאני חייב לך דשם בשעת מתן מעות בע"כ הכוונה קודם מ"מ וכמפורש ברמב"ם וטוש"ע סי' כ"ח ס"ג. וע' באה"ע סי' מ"ב ס"ג ברמ"א שאם התחיל לתת וזה אינו שייך להא דנ"ד כמובן למעיין שם ואקצר וראיתי בשו"ת מבי"ט סי' רצ"א שכתב שאם מנה לה מעות ובאמצע אמר לה האמ"ל מיקרי אחר מתן מעות לפי שמונה והולך על דעת התחלת מנינו. וזה ראיה לדברינו. ואף שדבריו שם צ"ע לענ"ד וגם דשם לא איירי שנתן לה בתורת פקדון ולא היה לה לקבל ממנו את מותר המעות. דהא דלא מהני שתיקה לאחר מ"מ הוא משום דאמרינן שלא נתרצתה רק לא חשה להשיבו ובנטלה הוי קבלתה ראיה שנתרצתה וכמבואר בפוסקים בס', כ"ח וסי' ל'. והכא הוי קבלתה שאר המעות הוכחה שנתרצתה. אכן בנ"ד שנתן לה הטבעת בתורת פקדון רק שהוא אחוז בו קצת שעוסק להשימו על אצבעה שפיר י"ל שלא חששה להסירו תיכף מאצבעה וגם כי חשבה שע"י שיפול לארץ תתחייב באחריותו ורק אח"כ כששמעה שצעקו מז"ט וסוברים דהוי קדושין נמלכה שיותר טוב לה ליכנס בספק אחריות מלסבול חרפה שיסברו שנתקדשה וכמש"ל

שוב ראיתי בח"ס סי' פ"ד שכתב דהיכא ששהתה קצת ואח"כ זרקה אמרינן מדזרקה מוכח שאינה חוששת לאחריות ומוכח שנתרצתה בקדושין מדלא זרקה תיכף. ולענ"ד י"ל כמש"ל וכן קיי"ל בב"ב קל"ח ובח"מ ס' רמ"ה גבי זיכה לו ע"י אחר ושתק ולבסוף צווח שלא זכה דאמרינן דאמר כיון דלא אתא לידי אמאי אצווח ופרשב"ם שם שגנאי הוא לו לצווח מקודם. ומשמע אף כשצווח קודם שרצה למסרו לידו מ"מ אמרינן סברא זו. ואף שהרשב"ם בב"ב שם פירש שצווח כשרצה לתתו לידו. מ"מ לשון הרמב"ם וטוש"ע סי' רמ"ה משמע שאף אם צווח בעודו ביד הזוכה אמרינן שלא צווח מקודם מפני שגנאי הוא לצווח מקמי דאתא לידו. ואח"כ נמלך לצווח ונתרצה בגנאי זה כדי שלא יסברו שנתרצה במתנתו ואלת"ה הו"ל להפוסקים לפרושי דכשצוח קודם שרצה למסור לו אמרינן שנתרצה מתחילה מדלא צווח תיכף. ועכצ"ל כמש"ל דבכל גוונא אמרינן שנמלך עתה לצווח אף שעדיין ביד הזוכה. ומתחילה ג"כ לא נתרצה רק לא איכפת לו כיון דלא מטא לידו והיה גנאי לו כנ"ל. ואף דבש"ס ורי"ף ורא"ש י"ל שזה מוכח מלשון ולבסוף צווח דמשמע בסוף המעשה דהיינו בשעה שרצה הזוכה למסור לו וכפירשב"ם. אכן ברמב"ם ושו"ע הלשון ואח"כ צווח. ונראה ששינו הלשון כדי להורות דלאו דווקא לבסוף. וכן יש להוכיח מהא דב"מ דף ו' גבי שתק ולבסוף צווח דמשמע ג"כ דאיירי בכל גוונא ואף אם צווח בעודו בידו ע"ש. ויש להאריך בזה מהא דב"מ שם לענין שיטת הפוסקים ס"ס רמ"ה שמחלקים בין שכ"מ לבריא ואכ"מ. וכן יש להעיר בזה בכמה דוכתי בש"ס בכה"ג היכא דאמרינן איזה אמתלא וראינו אח"כ שלא הקפיד בדבר זה. וכן בב"ב דף ל"ו דניר לא הוי חזקה דאמר כל שיבא דכרבא ליעול בארעא משמע אף אם רואים שבקרקע אחרת מחה על מי שחרשה או בקרקע זו אחר ג' שנים. בכ"ז אמרינן דלא הוי חזקה דהא לא מצינו חילוק בזה וההכרח לקצר. ובנ"ד נראה דאף לסברת הח"ס א"ש. דהא העיד דכשזרקה אמרה שלא תרצה אמה לקנותו. ונראה דהא גבי כנסי לפקדון דאמרינן שלא זרקה כדי שלא תתחייב באחריות הקשו הראשונים דהא תוכל לומר לו הרי שלך לפניך ולחזור בה משמירתה ותרצו דטועה היא בדין וסוברת שתתחייב. וזה שייך רק בנתן לפקדון שסוברת שמחוייבת לשמרו עד שידרוש המפקיד ממנה. אבל בנ"ד שנתן להוליך לאמה שתקנהו הנה עכשיו שהתבוננה שלא תקנהו אחרי שהעיז לקדשה בו. ושפיר יודעת שאינה חייבת להוליכו לאמה ולזה חזרה בה משליחותה לפי שאין תועלת בזה. ושהתה איזה רגעים אחר הקדושין כי התבוננה שאמה לא תקנהו. ובאמת גם בהא דהח"ס י"ל כן שלזה זרקה אח"כ לפי שמקודם חשבה שתתחייב באחריות ואח"כ התבוננה והחליטה שתוכל לחזור בה מחיוב שמירתה. ולפ"ז גם לפי דברי העד דוד אין הזריקה מוכחת שאין חוששת לחיוב אחריות ועוד נראה דאף שלדברי דוד אמרה סתם איני רוצה. מ"מ י"ל שכוונתה היתה שאינה רוצה להוליך לאמה לפי שעכשיו לא תרצה לקנות כשתשמע מענין הקדושין. וכ"נ להדיא בנו"ב מ"ק סי' נ"ט שאף אם זרקה לאחר כ"ד אמרינן שלא זרקה תיכף משום חשש אחריות וכדומה ע"ש

ועוד נראה דהנה צריך לבאר בהא דאמרינן בקדושין י"ג שלזה לא זרקה לפי שיראה שתתחייב באחריותן איך הדין אם אומרת לפנינו דשלא בשביל זה לא זרקה אותן. וגם איך הדין כשאומרת שנתרצתה בלבה. ועו"ק למה לא הזכירו הרמב"ם וש"פ הסברא דלהכי לא זרקה משום אחריות דהא נ"מ אם אמרה שלא חששה לכך. וכן נ"מ אם אחר כ"ד זרקה וחזינן דלא קפדה על זה וכסברת הח"ס וכן נ"מ כשידענו שיודעת הדין שפטורה מאחריות. ונראה ברור שאף אם הגידה אח"כ שנתרצתה בשעת מעשה אינן קדושין דדברים שבלב אינן דברים וגם דהוי כקדושין בלא עדים דהא לפי ראות עיני העדים לא היה כאן קדושין ומה לנו מה שהגידה אח"כ ומשנה מפורשת היא בקדושין דף מ"ט דבאומרת בלבי היה להתקדש לא מהני. וע' אב"מ סי' כ"ז סק"ו ובחיבורי ח"א סי' פ"ו דאף כשאינו ההיפוך מדיבורו לא מהני בדברים שבלב דהוי קדושין