דברי מלכיאל ג קנג

שראוי שלא כדרך הנאתן ותירצו דסבורה שאפשר לה ליהנות כדרך הנאתן ולא סמכא דעתה והוי קדושי טעות. והקשה דא"כ מאי מקשה הש"ס בבכורות דף י' דתיקדש בהא דביני ביני גבי פטר חמור הא מ"מ איהי סבורה שתהנה בכולו כיון שדעת התו' לפרש דאיירי שאינה יודעת שזה איסור הנאה ע"ש שנדחק בזה. והנראה בהשקפה דלכאורה תמוהים דברי התו' שאם הטעם מצד קדושי טעות שאינה יודעת א"כ מאי שנא באיסורי הנאה גם באיסורי אכילה וכן בכל דבר שהטעה אותה לא הוו קידושין. ומצאתי אח"כ שהמקנה הרגיש בזה ונשאר בקושיא ע"ש. ולזה נלענ"ד שאין כוונת התוס' שאינה יודעת שהם אה"נ כאשר הבינו השעה"מ והמקנה. אבל כוונתם שידעה דהוי אה"נ רק כיון שמתקדשת בהם א"כ היא רשעה וחפצה ליהנות בהם כדרך הנאתן וסבורה שאף שאסור בהנאה מ"מ כיון שתהנה מהם שפיר תתקדש. אבל באמת כדה"נ אין לו קנין כלל בהם ולא יהב לה מידי דהא בעינן נתינה מצד הנותן ומצד המקבל כדאיתא בקדושין ו' ע"ב וע' מל"מ פ"ה מה"א בזה. ואף דשו"פ שלא כדה"נ מ"מ הא איהי לא רצתה ליהנות שלא כדה"נ כלל רק בכדה"נ. והוא סוג אחר לגמרי ובכדה"נ לא נתן לה כלום שאין לו קנין ע"ז והוי קדושי טעות. ומיושב בזה לשון התו' דלא סמכא דעתה. שלכאורה תמוה לפירושם דאין יודעת שהוא אה"נ א"כ הוי טעות ממש ולא שייך בזה לא סמכה דעתא. והוי כמקדשה ע"מ שאני כהן ונמצא לוי או בזהב ונמצא נחושת. ולפמ"ש א"ש דהוי רק דלא סמכא דעתה לפי שעיקר סמיכות דעתה על שתהנה כדה"נ. וטעות אין כאן. אבל איסורי אכילה בכה"ג כיון שיש לו קנין בזה. אין נ"מ מה שמחשבת אם לאוכלה או להאכיל ולמכור

ועפמ"ש מיושב ג"כ קושיית הח"נ שהובא בשעה"מ דכיון שיש לו קנין ליהנות בפטר חמור בכולו ע"י פדיון. והך דביני ביני ש"פ. א"כ אף שהיא דעתה ליהנות בכולו בלא פדיון וע"ז אין לו קנין מ"מ כיון שיש מצידו נתינה בש"פ והיא רוצה ליהנות באיסור וקבלה ברצונה שפיר מיקדשא. וה"נ נראה שאם היה אחד נדור מחפץ אחד חוץ מש"פ שבו ויקדש אשה בו וודאי מקודשת אף שדעתה ליהנות בכולו. מ"מ הוא נהנה רק מנתינה ש"פ. ויש לחלק דנ"ד עדיף טפי דשם לכתחילה יהא אסור לעשות כן דמ"מ נהנה ע"י שדעתה להתקדש בכולו. אבל בדיעבד וודאי מקודשת. ודקאמרינן בבכורות ט' ע"ב יודעת דפטר חמור אסור ופרקא ליה בשה ומיקדשא בהא דביני ביני ע"ש. נראה דשם לא אמר הכי רק להורות דאף דאסור עכשיו בהנאה מ"מ הואיל שיש אופן היתר ליהנות שפיר מיקדשא. ודקאמר אשה יודעת היינו לאפוקי שוגגת וכדאמר במעשר דמייתי התם במזיד קידש ולא בשוגג. ומזה מוכח ג"כ כפירושינו בתו' דהא בדף נ"ב גבי הקדש ומעשר מחלק בין שוגג למזיד ובאה"נ דתני בתר הכי סתם דאינה מקודשת והיינו כמש"ל בס"ד. ועפ"ז י"ל ג"כ מה שנתקשה השעה"מ שם למאי דפרכינן דמתניתין דלא כר"ש משמע דכר"י א"ש וקשה הא תיקדוש בהא דביני ביני אבל למ"ש י"ל דבלישנא קמא בבכורות שם משמע ליה דכיון שדעתה ליהנות בכולו ובזה אין לו קנין א"כ לא מקדשא כיון שאין בדעתה לפדותו. ולישנא בתרא ס"ל דמ"מ כיון שיש לו בזה קנין על ש"פ וכמ"ש השעה"מ שם שיכול למוכרו ג"כ שפיר מיקדשא וכמש"ל ולהכי בדף ט' נקיט הש"ס אשה יודעת וכו' כי היכי דתיתי שפיר לתרתי לישני דבדף י' ע"ב דאף לל"ק אם כוונת האשה להתקדש בהא דביני ביני שפיר מיקדשא. רק דמתניתין משמע ליה דאיירי שמקדשה באה"נ דהיינו שרוצה ליהנות מהם באיסור וכנ"ל

סימן קז

ע"ד מ"ש הרמב"ם ספי"א מה' שמיטה ויובל דירושת הבעל אינה חוזרת ביובל ואף דהוי דרבנן מ"מ עשו חיזוק כשל תורה רק בית הקברות מחמת פגם משפחה מחזיר ונוטל דמיו והביא כ"ת קושיית הברוך טעם בשיטת קנין פירות דא"כ מה פריך הש"ס בכתובות פ"ד על ריב"ב דאי דרבנן דמים מאי עבידתייהו. נימא דס"ל שעשו חיזוק לדבריהם. ותירץ דריב"ב י"ל דס"ל דהפקר הוי כמתנה וחוזר ביובל וכר' יוסי בנדרים מ"ד. ולזה לא שייך לומר דעשו חיזוק דעיקר הטעם משום הפקר ב"ד ולא עדיף מהפקר ממש. והנה לבד מה שיש לפקפק בגוף הסברא. אין שום ביאור לקושייתו דשפיר פריך הש"ס דאם נאמר דהוי דרבנן ולא עשו חיזוק א"כ דמים מאי עבידתייהו. אכן באמת קשה ממסקנת הש"ס דמשני רב דס"ל לריב"ב דירושת הבעל דאורייתא לימא דס"ל דהוי דרבנן ועשו חיזוק לדבריהם דהא רב גופיה ס"ל הכי התם ול"ל לאוקמא שלא כדבריו ולומר דלדבריו דריב"ב קאמר וליה לא ס"ל. ועל קושיא זו לא יועיל תירוץ הברוך טעם. אם לא שנאמר דרב ס"ל כר' יוסי דהפקר כמתנה וזה לא מצינו. ולפלא שלא הרגיש הברוך טעם בזה

ונראה בישוב זה משום דת"ק במשנה דבכורות שם נ"ב ע"ב ס"ל דירושת הבעל דאורייתא מדחשיב לה שם בין בכורה למיבם אשת אחיו דתרווייהו דאורייתא ע"ש. ולהכי מפרש לה הש"ס שם דס"ל דאורייתא. ולזה ריב"ב דקאמר עלה אף היורש ביה"ק מאשתו יחזיר לבני משפחה אין לנו להרבות במחלוקת ולומר דס"ל דהוי דרבנן כיון שאין הכרח לזה. דהא סברא דפג"מ י"ל אף אי הוי דאוריתא. ולהכי מוקי לריב"ב דס"ל דאורייתא כת"ק. אבל אינימא דריב"ב ס"ל דהוי דרבנן א"כ קאי אהא דר"א במשנה שם דקאמר כולן חוזרין ביובל דס"ל דהוי דרבנן כדאיתא בש"ס שם. וע"ז קאמר ריב"ב דרק בביה"ק מחזיר וגם בביה"ק צריך להחזיר הדמים. א"כ עיקר הרבותא היא דמחזיר הדמים ודווקא בביה"ק. ולשון ריב"ב מוכיח שעיקר רבותא שלו הוא הא דמחזיר ביובל וע"כ צ"ל דקאי את"ק וס"ל דהוי דאורייתא. והא שהקדים דברי ר"א לדברי ריב"ב כיון דריב"ב קאי את"ק. י"ל דאם היה מקדים דברי ריב"ב לדברי ר"א. הו"א דר"א דקאמר כולם חוזרים ביובל הכוונה ג"כ שנותנים דמים כמו בביה"ק לריב"ב. או דנפרש דקאי ג"כ על ביה"ק וקמ"ל דאף שהבכור וכן האח המייבם הם ממשפחה אחת עם יתר היורשים. בכ"ז חוזר הביה"ק ביובל לכל המשפחה ואינו יכול ליחד הבה"ק שירש בחלקו לעצמו לעולם. ולזה הקדים דברי ר"א כדי שנפרש כפשוטו שחוזרים לגמרי ביובל וכהא דחכמים שם דאמרו מתנה כמכר ע"ש. ועכ"פ לשון ריב"ב אף היורש מוכח להדיא דקאי את"ק. והיינו על דברי חכמים שאמרו מתנה כמכר. והוסיף ריב"ב לומר. דאף יורש מאשתו ביה"ק מחזיר ג"כ ביובל. ולזה אמר רב דס"ל דירושת הבעל דאורייתא דאי קאי על ר"א קשה מאי אף

והנה ת"ק דבכורות נ"ב ע"ב הוא ר"מ. ולפ"ז י"ל כפשוטו דלהכי קאמר הש"ס דס"ל ירושת הבעל דאורייתא משום דס"ל בכתובות נ"ו ע"ב דבדרבנן לא עשו חיזוק. וכבר הקשו התו' שם מיבמות ל"ו ע"ב דהא ס"ל לר"מ בב"מ נ"ה ע"ב דעשו חיזוק ותירצו דס"ל לר"מ דרק באיסור עשו חיזוק ולא בממון, וא"כ בירושת הבעל דהוי ממון לא עשו חיזוק ולזה ע"כ צ"ל דס"ל דהוי דאורייתא אכן נראה דבאמת דוחק לחלק בדבר שלא מצינו חילוק בש"ס בזה. והש"ס נקיט סתמא סברא דעשו חיזוק גבי ממון ג"כ בכתובות נ"ו ופ"ד. ונראה דהנה התו' הקשו בכתובות נ"ו ע"ב דמנ"ל להש"ס לדייק הא בדרבנן תנאו קיים לר"מ דלמא כ"ש בדרבנן בטל מפני שעשו חיזוק יותר משל תורה. ותרצו דא"כ הו"ל למיחשב ע"מ שאין