דברי מלכיאל ג קמז

בלי אונס ויש לגזור שתגמול בכוונה וכדאיתא בש"ס. ואף דכתבתי שם דבשוגג לא שייך גזירה זו. וגם לא קנסינן בשוגג הנה בנ"ד נראה שהיא מזידה ויש לקנסה וגם לגזור שיעשו כן שאר מניקות אם יועילו הנשואין בכה"ג. וכמו בגמלתו דגזרינן שמא יגמלו גם שאר מניקות. וא"ל דאין לקנסה משום שעי"ז יוקנס גם הוא. והוא שוגג בזה. ז"א דבש"ס מוכח דקנסינן אף שעי"ז יש הפסד גם לאחר שלא חטא וכדקתני בזבחים מ"ה ומנחות כ"ה גבי דם שנטמא וזרקו לא הורצה אף שהבעלים לא פשעו רק הכהן שלא נזהר כי הדם, אינו אצל הבעלים שיוכלו לשמרו. ובכ"ז אמרינן דלא הורצה ולא הותר הבשר לאכילה כדאיתא ביבמות פ"ט והוי הפסד בעלים בקדשים קלים. ועוד דהכא פשע קצת הבעל שהיה לו לחקור ולדרוש היטב. וכעין דאמרינן ביבמות צ"א ע"ב דהו"ל לאקרויי גיטא וכן איבעי לה לאמתוני ע"ש. אלמא שצריך להזהר היטב שלא יעשה חטא ומי שלא נזהר קנסינן ליה. וע' חיבורי ח"א סי' כ"ב ופ"ו שבארתי דלהכי קיי"ל בנשא חייבי לאוין ולא הכיר דהוי קדושין דהו"ל לשיולי. ומיבמות שם מוכח ג"כ דקנסינן גם להבעל אף שהוא לא פשע. ויש לחלק דשם אמרינן דהוי כאלו לא עשתה האיסור ולא היתה אשתו. כן יהי עתה שיוציאנה. אך לפ"ז בנ"ד ג"כ יוציאנה כאלו לא נשאה כלל באיסור. ועוד דהא שם כשיוציאנה לא יוכל עוד להחזירה. וגרע זה מאלו לא נשאה כלל. והרי ע"י קנס זה אנו גורמים הפסד להבעל ג"כ ומוכח דבמקום שיש לקנסה אין משגיחים על מה שהוא שוגג בזה

אכן פשטות דברי הפוסקים משמע דהעיקר דנין עליו אם הוא שוגג ולא חילקו אם היא מזידה או לא. ומשמע דאפילו היא מזידה א"צ להוציאה לדעת המקילין בשוגג וסגי בהפרשה עכ"פ. ונראה להוכיח זה מהש"ס יבמות ל"ו ע"ב וסוטה כ"ו ע"ב דאיתא שם לא ישא אדם מעוברת ומינקת חבירו ואם נשא יוציא. ובכתובות ס' ע"א איתא מינקת שמת בעלה לא תתארס ולא תנשא תוך כד"ח. וקשה למה ביבמות תלה האיסור באיש ובכתובות תלה בהאשה. וגם למה ביבמות הזכיר רק נישואין ובכתובות הזכיר איסור אירוסין ג"כ. ועו"ק למה ביבמות הזכיר שאם נשא יוציא ובכתובות לא נזכר זה. ובקושיא ראשונה כבר הרגיש הנוב"ק חאה"ע סי' י"ד וכתב דביבמות איירי שהגרושה רוצה להניק ולזה יש עליו איסור שלא ישאנה אבל עליה אין איסור דהא אין חייבת להניק. ובכתובות קאי על האשה ולזה נקיט רק שמת בעלה. ודבריו תמוהים לענ"ד דהא אינו נושאה בעל כרחה. וכיון שהיא מתרצית לינשא הרי שאין מקפדת על הנקתה וממילא מותר לישא אותה. וכמו בהא דכתובות לדעת הנו"ב דודאי היכא שהיא מותרת לינשא מותר ג"כ לישא אותה. ובפשוטו נראה בישוב זה דהא מקור הא דיבמות ל"ו לא ישא אדם כו' הוא בסוטה כ"ד במשנה ודף כ"ו ע"א בברייתא. ושם קאי על סוטה שאם נשא מעוברת ומינקת אינה שותה לפי שאין ראויה לקיימה. ולזה תלה האיסור בו משום דאיירי באיש שלזה יוציא לפי שנשא באיסור ויוציא קאי דווקא על האיש שבידו לגרשה ולזה נקיט שם דין זה שיוציא. וגם לא נקט אירוסין דשם בעינן נשואה שקדמה שכיבת בעל לבועל כדאיתא בסוטה כ"ד. ומיושב בזה דקדוק התו' ביבמות שם למה נקיט נשא ולא קידש והוכיחו מזה דבקידש א"צ להוציא דלא כהשאלתות. ולפמ"ש א"ש בלא"ה אבל הוא דחוק. דמ"מ הו"ל למינקט הדין כמו שהוא. וגם דהא בכתובות ס' הוא מקום עיקר דין זה והו"ל שם לאתויי הא דיוציא וכן איתא בשבועות דף ה' וריש שבת דהיכא שהוא עיקר מקום הדין מבאר יותר

אכן לפמ"ש א"ש דבמזיד קנסינן ליה שיוציא. אבל בשוגג אף שהיא מזידה אינו מוציא שהעיקר תלוי בו. ולזה בכתובות דאיירי באיסור האשה לא מייתי הא דיוציא ורק ביבמות דאיירי באיסור האיש מייתי הא דיוציא. ולהכי לא מייתי זה בכתובות לפי שהיה צריך להאריך לחלק בין האיש והאשה לזה סמך אהא דיבמות וסוטה. ולזה לא נקיט ביבמות אירוסין. דבקידש לא יוציא וכשיטת התו' שם. וכ"ה דעת הרמב"ם ספי"א מה"ג ולכאורה אין מקור לדבריו ולפמ"ש מוכח זה בפשיטות. והסברא דתלי באיש נראה דלא שייך לקנסה שתצא מבעלה דהא הגירושין אינה בידה ורק בידו. ואותו אין מקום לכוף כי הוא לא פשע וכל הנהו דתנן בגיטין פ' וביבמות צ"א ע"ב שתצא מזה ומזה משום דקנסינן לה. היינו משום דשם מדינא אין הקדושין תופסין או משום שהגט היה פסול או משום שהיתה יבמה לשוק אליבא דר"ע או שלא היה גט כלל ע"ש. וכיון שאינם קדושין. ממילא הא דקנסינן שאסורה לחזור לו הוא קנס עליה שאסורה לינשא לו. ולזה אף אם גירשה ראשון בגט כשר קודם שהוציאה השני מ"מ צריך השני להוציאה דהא מדינא צריך לקדשה עוד הפעם. ואסור לה להתקדש לו מחמת קנס. וממילא אסור לו לקדשה ולהכי נקיט הש"ס שם לשון תצא משום שהקדושין אינם קידושין והרשות בידה לצאת מעצמה. וגם נקיט הכי משום שהסיבה בשביל שהיא עברה ונישאת באיסור בלא חקירה ודרישה היטב. וכ"נ בתה"ד סי' רט"ז שכתב שהיה שוגג שלא ידע שהיא תוך ג"ח. משמע דאף שהיא מזידה דהא היא יודעת בעצמה. מ"מ כיון שהוא שוגג לא קנסינן ליה. וכ"נ בנו"ב מ"ק סי' י"ח דמשמע שהיתה מזידה ומ"מ דן שם שהוא שוגג. וכ"נ בכמה תשובות אחרונים דנקטו שהוא שוגג ולא הזכירו דבעי שתהא גם היא שוגגת

ולזה נראה בנ"ד כיון שהוא היה שוגג וגם היתה נדה בעת החופה שכתב המל"מ בפי"א מה"ג לצדד להקל בנדה שלא יוציא. וגם דהא דעת הרבה פוסקים דבאלמנה אין חופת נדה קונה. וא"כ הו"ל רק כקדושין בעלמא. ובקידש הרי דעת הרמב"ם והתו' ועוד כמה פוסקים שלא יוציא. ובפרט בנ"ד שכבר גמלה בתה שאין תועלת במה שיוציא. לזה נראה שיהיו מופרשים עד שיכלו כד"ח כיון שגמלתו במזיד וא"צ להוציאה בגט. ויש לחשוב חודש העיבור בכלל וכמ"ש האחרונים להקל בדיעבד. ובפרט שגמלתו דהעיקר שחודש העיבור הוי ממנין כד"ח כמ"ש הנו"ב וע' חיבורי ח"א סי' ע"ו. [שוב ראיתי שהד"מ סי' י"ג הביא בשם מהרי"ו סי' ע"ג להחמיר אף כשהיא מזידה והוא שוגג. אבל העיקר נראה כמש"ל להקל בזה. וכן מוכח ממה שלא הביאו האחרונים בס' י"ג דברי מהרי"ו הללו. וגם הרמ"א לא הביאו]

סימן קב כבוד ידידי הרב הגאון וכו' מו"ח יוסף נ"י האבד"ק סעראצק

ע"ד האיש אשר אשתו נשואה לו זה יותר משלש שנים ועדן לא ראתה דם בתולים ודם נדות. וניכר אשר היא ממשפחת דורקטי כי אחותה נתגרשה מבעלה בשביל זה אחר שדרו יחד תשע שנים והרופאים אמרו על אחותה שלא תלד ולזה גירשה. ואף כי האיש ידע זה אחר החתונה. בכ"ז חשב אולי ישתנה עוד ונוסף לזה היא מקללתו וכמה לילות הולכת לישן במקום אחר בלי דעתו ורשותו. ע"כ מאוסה עליו וחפץ לגרשה ומבקש היתר לגרשה בע"כ אם ישיג ע"ז רשיון מהממשלה יר"ה. וצידד מעכ"ת להקל דהא דעת הרמב"ם לכוף איש באומרת מאיס עלי וא"כ לא עדיפא היא מיניה וכמ"ש הרא"ש לענין נכפית. והמהרי"ק כתב בשורש ק"ז דהוי ספק אם תיקן רגמ"ה בכה"ג. א"כ לדידן שכבר כלה זמן חרגמ"ה והו"ל רק מנהג. נימא דספק מנהג לקולא ובפרט דהוי במקום מצוה דפו"ר. ובשעה"ד כתב הב"י באו"ח שעושין אף לכתחילה. ואף שי"א שרגמ"ה תיקן לעולם. מ"מ הוי ספק ספיקא דשמא כבר כלה הזמן. ועוד צידד דאפשר הוי מום ולא מחל עליו ויכול לגרשה בע"כ כמ"ש הב"ש סי' קי"ז.